裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第1506號刑事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一五О六號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第一三五九號中華民國九十一年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一四０號、一九０號；移送併案案號：同署九十一年度毒偵字第九七四號），提起上訴，及移送併案審理（同署九十一年度毒偵字第五七四三號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案海洛因壹包（驗後淨重壹點零貳公克、包裝重零點貳肆公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案安非他命貳包（驗前毛重伍點捌公克、驗後毛重伍點柒公克），沒收銷燬之；玻璃吸食管參個，沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案海洛因壹包（驗後淨重壹點零貳公克、包裝重零點貳肆公克）、安非他命貳包（驗前毛重伍點捌公克、驗後毛重伍點柒公克），均沒收銷燬之；玻璃吸食管參個，沒收。
事實
一、甲○○曾犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）判處有期徒刑六月確定，於八十九年四月十八日執行完畢。又於九十年間犯竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑十月確定，尚未執行，又於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請高雄地院以八十九年度毒聲字第五三五九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經檢察官於八十九年八月十四日以八十九年度偵字第三三二六號不起訴處分確定，又於民國八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院八十七年度毒聲字第五一六號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經高雄地院以八十七年度毒聲字第八四四號裁定應令入勒戒處所施以強制戒治一年，嗣因戒治期間已滿三月，其成效評定為合格，認無繼續戒治之必要，經高雄地院以八十七年度毒聲字第四一三七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣因保護管束期間，復有施用毒品行為再經該院以八十八年毒聲字第二六三五號裁定撤銷停止戒治，令入處所施以強制戒治，戒治期滿後，經高雄地院檢察署於八十八年九月一日以八十九年度戒毒偵字第六九六號為不起訴處分確定在案，復於八十九年十月間施用毒品安非他命，經高雄地院以八十九年毒聲字九七００號裁定應令入勒戒處所施以強制戒治一年，該案經高雄地院於九十年三月十六日以八十九年度易字第五四七四號判決有期徒刑五月確定，五年內，仍不知戒絕悔改，明知海洛因及安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍於九十年十二月三十一日下午二時三十分許前之某時，非法持有海洛因一包（驗後淨重一．０二公克、包裝重０．二四公克）；復另行起意，並基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十年十二月十一日回溯二十四小時內某時及九十一年一月三日回溯二十四小時內某時在高雄市○○區○○街○巷○○號十五樓住處施用第二級毒品安非他命二次。嗣分於九十年十二月十一日在高雄地方法院檢察署於觀護人室採集尿水送驗查獲，及九十一年一月三日下午四時許在高雄市○○區○○○路○○○號前為警盤查時查獲其持有之海洛因一包（驗後淨重
一．０二公克、包裝重０．二四公克）、安非他命二包（驗前毛重五．八公克、驗後毛重五．七公克）。復自九十一年三月間起至九十一年六月二十一日止，分別在高縣杉林鄉友人處及屏東地區不特定處所等處，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均每隔三、四天施用安非他命一次；又於九十一年六月二十五日十九時回溯二十四小時內，在杉林鄉某朋友家中施用第二級毒品安非他命一次，於九十一年六月二十五日十九時為警採尿送驗有安非他命陽性反應，嗣於九十一年六月二十九日十六時二十分許，在屏東縣○○鄉○○村○○街與光復路口前為警盤查時查獲，並扣得其所有且供施用第二級毒品器具玻璃吸食管三支。
二、案經高雄臺灣高雄地方法院檢察署觀護人及高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及屏東縣警察局里港分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後移送本院併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於右開持有海洛因一包之犯行，坦承不諱，並有白粉末一包扣案可資佐證，該包粉末送請法務部調查局鑑驗結果，含有第一級級毒品海洛因成分（驗前毛重五．八公克、驗後毛重五．七公克）等情，此有法務部調查局鑑定通知書一份在卷可憑。足認被告於自白該包海洛為其持有與事實相符，是被告右揭持有第一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，犯行堪以認定。
二、右揭被告基於概括犯意，於九十年十二月十一日及九十一年一月三日，在高雄市○○區○○街○巷○○號十五樓住處內，施用第二級毒品安非他命二次。及自九十一年三月間起至九十一年六月二十一日止，在高縣杉林鄉友人處及屏東地區不特定處所等處，平均每隔三、四天施用一次，連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣分於九十年十二月十一日在高雄地方法院檢察署於觀護人室採集尿水送驗查獲，及九十一年一月三日下午四時許在高雄市○○區○○○路○○○號前為警盤查時查獲其持有之安非他命二包（驗前毛重五．八公克、驗後毛重五．七公克），及又於九十一年六月二十五日十九時回溯二十四小時內，在杉林鄉某朋友家中施用第二級毒品安非他命一次，嗣於九十一年六月二十九日十六時二十分許，在屏東縣○○鄉○○村○○街與光復路口前為警盤查時查獲，並扣得施用毒品器具玻璃吸管三支等事實，業據被告於警、偵訊及本院審理中迭次陳述綦詳，並有晶體二包扣案可資佐證。上開查獲之晶體二包均送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，晶體係甲基安非他命，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院管藥認可字第００五號檢驗報告一份附卷可憑。又被告先後多次查獲後，在觀護人室、高雄市刑警大隊警訊中及屏東縣里港分局警訊時採取之尿液分別送請台灣檢驗科技股份有限公司、高雄市政府衛生局及屏東縣衛生局檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司ｋｈ2001ｃ0000000濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府衛生局九十一年一月十一日高衛試煙字第ｘ００二號尿液檢驗成績書、屏東縣衛生局屏縣衛檢六字第九一０一八六號及九一０一八六號煙毒驗麻醉藥品類委託檢驗結果通知書及尿液採證代碼對照表等附卷足參。是以被告自白施用安非他命之犯行，與事實相符，堪信為真實。
三、被告於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請高雄地院以八十九年度毒聲字第五三五九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經檢察官於八十九年八月十四日以八十九年度偵字第三三二六號不起訴處分確定，又於民國八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院八十七年度毒聲字第五一六號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經高雄地院以八十七年度毒聲字第八四四號裁定應令入勒戒處所施以強制戒治一年，嗣因戒治期間已滿三月，其成效評定為合格，認無繼續戒治之必要，經高雄地院以八十七年度毒聲字第四一三七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣因保護管束期間，復有施用毒品行為再經高雄地院以八十八年毒聲字第二六三五號裁定撤銷停止戒治，令入處所施以強制戒治，戒治期滿後經台灣高雄地方法院檢察署於八十八年九月一日以八十九年度戒毒偵字第六九六號為不起訴處分確定在案，復於八十九年十月間施用毒品安非他命，經高雄地院以八十九年毒聲字九七００號裁定應令入勒戒處所施以強制戒治一年，該案經高雄地院於九十年三月十六日以八十九年度易字第五四七四號判決有期徒刑五月確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、高雄地院八十九年度易字第五四七四號判決書各一份附卷可參，其三犯戒治後再施用安非他命犯行，事證明確，應依法論罪科刑。
三、按海洛因及安非他命業經公告列為毒品防害防制條例第二條第二項第一、二級毒品，不得非法持有、施用。次按犯毒品危害防制條例第十條施用第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴處分，依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條施用第一級毒品之罪，應由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治，並應依通常訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第二十三條第二項規定自明。被告前既已因施用毒品案件，經二次送勒戒處所觀察、勒戒後，五年內再犯施用第二級毒品罪再經送強制戒治並經起訴判決確定後，仍於五年內再犯本案施用第二級毒品犯行，核被告施用第二級毒品安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪；另被告持有第一級毒品海洛因犯行，係犯同條例第十一條第一項持有第一級毒品罪。被告多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有第二級毒品罪。被告所犯上開施用第二級毒品及持有第一級毒品二罪名，犯意各別，行為互異，應分論併罰。查被告曾犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑六月確定，於八十九年四月十八日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可查，被告受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，應依法加重其刑，所犯施用第二級毒品罪應遞加重之。檢察官移送被告施用第二級毒品併辦部分，雖未起訴，惟與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，已如前述，本院自應一併審理。
四、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，是同一被告觸犯甲、乙二罪應併合處罰而各有沒收從刑時，依主從不可分原則，應分別就甲罪主刑宣告後將該罪沒收附隨同時宣告之，另就乙罪主刑宣告後將該罪沒收同時宣告，嗣二罪定其應執行之刑後，隨之將二罪沒收合併宣告，方為合法。本件原判決主文第一項以：「甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。」；第二項以：「扣案海洛因壹包（驗後淨重壹點零貳公克、包裝重零點貳肆公克）、安非他命貳包（驗前毛重伍點捌公克、驗後毛重伍點柒公克），均沒收銷燬之；玻璃吸食管參個，均沒收。」，將主刑與從刑分離，違背主刑及從刑不可分原則，自有未合。（二）檢察官移送併辦即被告另又於九十一年六月二十五日十九時回溯二十四小時內，在杉林鄉某朋友家中施用第二級毒品安非他命一次犯行，與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，應併予審理，已如前述，原判決未及一併審理，亦有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前已因施用毒品犯行經送強制戒治期滿後並經法院於九十年三月十六日以八十九年度易字第五四七四號判決有期徒刑五月確定，卻仍犯下本件持有第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，顯見被告並無悔意，惟念及被告犯後坦承犯行，所施用第二級毒品之種類、次數、期間，及被告非法持有第一級毒品，所生危害及犯後坦承犯行等一切情狀，就所犯二罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之其持有之海洛因一包（驗後淨重一．０二公克、包裝重０．二四公克，因包裝與毒品無從剝離，視為毒品）、安非他命二包（驗前毛重五．八公克、驗後毛重五．七公克，因包裝與毒品無從剝離，視為毒品），均係被告所有，業據被告供承在卷，係屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，宣告沒收並銷燬之，至鑑驗耗用之毒品因已滅失，爰不為沒收併銷燬之諭知。另玻璃吸食管三支，則係供被告施用第二級毒品犯罪所用之物，且係被告所有，為其自承，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官李春昌法官黃憲文
法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張明賢中華民國九十一年十二月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
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