臺灣高等法院110年度上訴字第1822號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1822號刑事判決

裁判日期：民國110年09月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1822號上訴人即被告 陳懷親 選任辯護人 曾翊翔 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第513號，中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第10204號、109年度毒偵字第770號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用毒品部分撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之甲基安非他命沒收銷燬，扣案如附表編號2所示之物沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有或施用，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年9月1
5日上午9時許，在新竹市中華路2段附近之電競網咖廁所內，以放置甲基安非他命於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於108年8月2日某時許，
使用附表編號3所示門號0000000000號手機接連網際網路，於通訊軟體Grindr暱稱「大屌Hi好東西調的密」（後改為「Hi調的密」）而暗示販賣毒品訊息，向不特定人兜售毒品，適員警 呂榮君 執行網路巡邏發現後，即佯裝買家與甲○○聯絡，甲○○於108年8月13日起，以通訊軟體LINE暱稱「chen」與暱稱「lojinlu」之呂榮君聯繫毒品交易事宜，雙方約定以新臺幣（下同）5,000元代價，交易2公克甲基安非他命，甲○○即於108年9月15日上午9時50分許，抵達新竹市○區○○路0段000號前，與佯裝買家之呂榮君會面，並向呂榮君表示要偕其前往朋友家拿甲基安非他命，呂榮君隨即表明身分，在附近埋伏之員警 賴正東 等人上前逮捕甲○○而未遂，並扣得附表編號3所示手機1支。甲○○於有偵查犯罪職權之公務員知悉其涉嫌施用第二級毒品犯行前，即主動交付如附表編號1、2所示甲基安非他命1包及吸食器1組，並於警詢時主動坦承施用第二級毒品犯行，經警採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、被告甲○○及辯護人認本案係因員警陷害教唆，而使被告萌生販賣第二級毒品之犯意，所取得之證據均不具正當性，應無證據能力，惟本案與陷害教唆無涉，係被告原已有犯罪之故意（詳如後述），被告及辯護人此節主張，尚無可採，合先敘明。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院準備程序中，表示同意具備證據能力、被告甲○○及辯護人表示若本案認定非陷害教唆，則不爭執證據能力（本院卷第134至137頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分
一、施用第二級毒品部分㈠被告於上揭時地施用甲基安非他命1次之事實，業據其於警詢
、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（108年度偵字第10204號卷〈下稱偵查卷〉第16至17頁、第72至73頁、第100頁、原審卷第209頁、本院卷第163頁），被告經採集尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司108年10月3日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可參（偵查卷第78至79頁），並有新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物照片4張在卷可參（偵查卷第22至26頁、第29至30頁），另扣案如附表編號1所示之物，經送驗檢出甲基安非他命成分，此有詮昕科技股份有限公司108年10月16日藥物檢驗報告1份在卷可憑（偵查卷第82頁），復有附表編號1、2所示之物扣案可憑，被告上揭任意性自白核與事實相符，堪信為真實。
㈡按被告施用毒品行為後，毒品危害防制條例第23條第2項業於
109年1月15日修正公布，並自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」依此，本案自應適用修正後即現行之毒品危害防制條例第23條第2項：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」之規定。經查，被告前於106年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以106年度毒聲字第124號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於107年1月26日釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第441號、107年度毒偵字第481號為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於觀察勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用毒品案件，自應依法追訴。
二、販賣第二級毒品未遂部分㈠訊據被告 固坦 認於上揭時地與呂榮君碰面，然矢口否認有何
販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊於108年9月15日與呂榮君對話，雖然約定要以5,000元交易甲基安非他命2公克，但伊是騙他的，伊有帶2公克冰糖，打算以冰糖與呂榮君交易，沒有要賣甲基安非他命的意思云云。辯護人則為被告辯護稱：被告於網路上使用之暱稱，無法具體特定為毒品，更遑論係指甲基安非他命，依警員呂榮君與被告連繫過程，都是由警員呂榮君主動勾起販毒相關話題，主動向被告詢問有東西可以調嗎，堪認被告主觀上沒有販賣之犯意，應屬違法誘捕偵查。退步言，被告雖與警員呂榮君相約交易，但對於毒品種類並未達成合意，又被告為警查獲時身上只有少數供己吸食之甲基安非他命，被告係假裝要帶呂榮君去找「牛奶」，然後再交付預藏之冰糖給呂榮君以詐騙款項，被告所為應不構成販賣第二級毒品未遂。
㈡經查
1.被告於108年8月2日，於通訊軟體Grindr使用暱稱「大屌HI好東西調的密」（後改為「Hi調的密」），警員呂榮君遂佯裝買家與之聯繫，被告向員警索取LINE帳號後，使用暱稱「chen」與暱稱「lojinlu」之呂榮君聯繫毒品交易事宜，雙方約定於108年9月15日上午以5,000元交易2公克甲基安非他命。被告遂於同日上午9時50分許抵達新竹市○區○○路0段000號前，與佯裝買家之呂榮君會面，並向呂榮君表示要偕其前往朋友家拿取甲基安非他命，警員呂榮君隨即表明身分，在附近埋伏之警員賴正東等人隨即上前將被告逮捕，並扣得附表編號3所示手機等節，為被告於原審及本院中坦認在卷，並有證人呂榮君、賴正東於偵查及原審審理中證述在卷可佐（偵查卷第99至100頁反面、第121至122頁、第127至127頁反面、原審卷第181至200頁），復有新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警使用手機之通訊軟體Grindr對話紀錄及LINE對話紀錄截取照片共20張、員警密錄器錄影畫面截取照片等件在卷可參（偵查卷第22至26頁、第31至35頁、第105至109頁、第110至114頁），另有附表編號3所示手機1支扣押可憑，此部分事實，首堪認定。
2.按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力，最高法院99年度台上字第5645號判決意旨可資參照。
3.證人呂榮君於原審審理中證稱：伊在Grindr通訊軟體上發現暱稱為「大屌Hi好東西調的密」，依照伊的辦案敏感度，認為對方是在販售毒品等語（原審卷第181至182頁、第194頁），衡情被告所使用之前開暱稱既不表明所販賣物品之具體內容，又要求買家以私訊聯繫交易細節，確已顯露其所販售物品屬違禁物之端倪，證人呂榮君前開證述，顯非憑空臆測，足認警員呂榮君並非隨機任意聯繫被告，勾起其販賣毒品犯意。復細繹呂榮君與被告間對話紀錄，呂榮君於108年8月2日主動向被告打招呼，但被告未回覆，呂榮君即未再進一步提及毒品交易事宜，呂榮君再於同年月13日聯絡被告，兩人簡單寒暄之後，呂榮君詢問被告：「可幫調？」，被告旋答：「我有」，並向呂榮君索取LINE之聯絡方式；隨後呂榮君詢問「1張多少」，被告立即回覆：「都是一克一克買的」，當呂榮君於同日13時40分給予被告LINE帳號時，被告旋於13時41分以LINE與呂榮君聯繫，於呂榮君表示欲改期交易時，被告覆以：「＠＠」、「都準備好了等你」。於108年9月15日上午7時58分呂榮君詢問被告：「現在有東西可以調嗎？」，被告即回答：「有」，呂榮君進一步確認1克多少錢時，被告旋覆以：「3000」、「2克5000」，呂榮君表示要購買2克，雙方遂於同日上午8時17分許約定見面時間為10點，此情觀諸被告與呂榮君Grindr及LINE通訊軟體截取照片自明（偵查卷第105至111頁），倘若被告原無販賣毒品故意，何至於在Grindr使用暗示販售物品為不可告人之違禁物的暱稱，且在呂榮君於108年8月13日僅陳稱「可幫調」一語，被告即能明白呂榮君係欲購買毒品，旋回覆「我有」，同意與呂榮君進行交易，甚至在呂榮君告知必須改期交易時，被告告以已備好毒品要與呂榮君進行交易，顯露強烈交易意願，而在呂榮君於108年9月15日詢問被告可否交易毒品時，被告亦立即告知價格，並迅速與呂榮君達成價金、買賣毒品重量之合意，並且相約於1、2小時後交易，不難窺見被告躍躍欲試之情。在在顯示被告早有販賣毒品之犯意，而非經警方引誘教唆始萌生販賣毒品之故意。辯護意旨認為本件屬陷害教唆，當屬無據。
4.被告使用「大屌HI好東西調的密」、「Hi調的密」為暱稱，外觀上雖未具體顯示係指販賣甲基安非他命，然經警方依辦案經驗判斷係關於販售毒品之密語，嗣後雙方對話內容係談論交易甲基安非他命等節，此據證人呂榮君於偵查及審理中證述明確（偵查卷第99頁反面、原審卷第192頁），佐以被告於偵查及原審審理中雖否認其原有販賣甲基安非他命之犯意，然坦認雙方對話紀錄中談論之交易標的為甲基安非他命一節（偵查卷第73頁、原審卷第70頁、第209頁），足認被告使用上揭暱稱，係為販賣甲基安非他命無訛，辯護人認依據被告使用之暱稱，無從特定交易標的為甲基安非他命，進而推論被告本無販賣毒品故意，自非可採。
5.被告另辯稱係欲以扣案冰糖佯為甲基安非他命詐騙買家等語。然依Grindr及LINE對話紀錄，顯示被告與呂榮君間已達成交易價值5,000元之甲基安非他命2公克之合意，並約定交易時間、地點，且被告於108年9月15日查獲當日於偵訊中明確陳稱：伊準備要帶警察跟伊朋友「牛奶」買毒品，伊想說等伊聯繫好再帶警察過去，「牛奶」一定有甲基安非他命，因為伊之前有跟他購買過；伊帶警察過去買，伊沒有要賺錢，看「牛奶」會給伊多少毒品，可以從中賺取一點自己施用的毒品。比如「牛奶」可能會多給伊一點點，假設伊跟「牛奶」拿2公克，「牛奶」可能會給伊2公克多一點，多的部分伊就可以施用。一般幫他介紹的話，正常都是這樣子；伊於108年7、8月間曾帶買家向「牛奶」購買毒品等語（偵查卷第73頁），且對於攜帶冰糖之目的，其陳稱：因為伊擔心買家不相信伊會帶他去購買，那是伊要拿來給買家看，取信買家的東西；伊一開始不知道來的人是誰，所以伊會帶著冰糖等語（偵查卷第74頁），依被告所述，其攜帶冰糖之目的不外乎是證明自己有購得甲基安非他命之管道，且其於108年12月18日偵訊中仍陳稱：伊是要帶警察去跟「牛奶」買毒品等語（偵查卷第99頁反面至100頁），經檢察官質疑被告身上既無毒品可供交付，卻邀員警交易，是否有意要欺瞞員警時，被告仍陳稱：伊是要介紹「牛奶」給買方，讓他去拿等語（偵查卷第100頁反面），嗣於109年3月25日偵查中，始辯稱要以查獲當天攜帶之冰糖欺瞞呂榮君，且有想要將冰糖拿出來給呂榮君看，但他就表明身分等語（偵查卷第122頁），被告所述前後不一，其真實性已非無疑。再者，呂榮君佯裝買家與被告碰面時，被告係陳稱要帶其前往朋友處拿取甲基安非他命，並未交付扣案甲基安非他命或冰糖予呂榮君一節，業據證人呂榮君於偵查及原審審理中證述明確（偵查卷第122頁、原審卷第182至184頁），核與被告於原審審理中陳稱：伊當場有跟員警說伊手上沒有東西，要帶他去朋友那裡買等語相符（原審卷第209頁），參以證人即在場警員賴正東於偵查證稱：呂榮君佯裝買家與被告交易時，被告沒有出示毒品或冰糖給呂榮君，伊等上前盤查並表明身份，他從皮夾拿出一小包安非他命，後來又在他機車前置物箱發現香菸盒，裡面是冰糖等語（偵查卷第127頁），核與證人賴正東於原審審理中證述一致（原審卷第196頁），足認被告與呂榮君見面後，確實未拿出冰糖交付呂榮君，而係向呂榮君表示要一同前往朋友處拿取甲基安非他命，嗣為警查獲後，經警方主動扣得冰糖。衡情，被告與呂榮君於見面前已談妥交易毒品種類、重量及價格，且被告與呂榮君互不相識，被告若真意在於以冰糖詐騙買家呂榮君，於見面後，自應立即交付冰糖並收取價金後儘速離去，以防其詐騙犯行遭買家察覺，然被告與呂榮君見面後不僅未拿出冰糖佯為甲基安非他命交付呂榮君，反而佯稱要帶同前往朋友處拿取甲基安非他命，延長其遭呂榮君察覺詐欺犯行之時間與機會，甚且於警員呂榮君表明其身分後，亦未主動交付冰糖供警方扣案，以表明其試圖魚目混珠以冰糖詐騙呂榮君之有利事項，而與常理不符，故堪信被告辯稱無交易甲基安非他命真意，僅有以冰糖詐騙買家之意思云云，純屬臨訟卸責之詞，無從採認。
6.被告經原審送請法務部調查局進行測謊，該局函覆以：囑託測謊對象甲○○經主測試，未獲致明確生理反應圖譜，無法研判有無說謊，此有該局110年1月7日調科參字第10903419060號函可供參照（見本院卷第133頁），故難以測謊結果為有利或不利於被告之認定，併此敘明。
7.按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且一般民眾普遍認知買賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻販賣犯行之追訴。查被告與喬裝買家之警員呂榮君已約定收取5,000元價金，另於偵查中亦自承若交易成功，能自上游處獲取免費毒品施用等語（偵查卷第73頁），衡以被告與買家非屬至親，苟無利潤可圖，應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣毒品之可能，堪信被告於偵查中供述為真實可採，被告主觀上有營利之意圖，應堪認定。
三、綜上，本案事證明確，被告施用第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告販賣毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日施行。修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正後之規定有期徒刑、罰金刑均加重，故修正後之規定未較有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定之規定。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2
項之施用第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪。
被告於事實欄一㈠為施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。
㈢按依司法院大法官釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構
成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2748號、109年度台上字第247號判決意旨參照）。查被告前於106年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院106年度竹簡字第425號判決判處有期徒刑3月確定，於107年4月7日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，衡以被告前案與本案均屬故意犯罪，且其受前案執行完畢後，僅1年餘即再犯本案，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，又依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，因認均應依刑法第47條第1項累犯規定分別加重其刑。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。另按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院85年度台上字第4908號判決可資參照。經查：被告於上揭時地，與警員呂榮君約定販賣甲基安非他命，為警查獲，固足據以懷疑被告涉有販賣第二級毒品犯行，然尚不足合理懷疑被告確有施用第二級毒品犯行，嗣經被告主動交付附表編號1、2所示物品，當場陳稱附表編號1所示甲基安非他命係供己施用乙節，業據證人呂榮君於偵查及原審審理中證述明確（偵查卷第109頁反面、第100頁反面、原審卷第181頁），並有偵查報告1份在卷可憑（偵查卷第10頁），被告於警方尚無確切根據得合理懷疑其施用第二級毒品犯行前，坦承此部分犯行，揆諸前揭說明，就被告於事實欄一㈠所示施用第二級毒品犯行，合於刑法第62條前段自首規定，爰依法減輕其刑，並先加後減之。
㈤被告就事實欄一㈡所示，已著手販賣第二級毒品犯行，惟因警
員欠缺購買真意而未完成交易，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕，並依法先加後減之。
參、撤銷改判部分
一、原審認被告就事實一㈠所犯施用第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告就此部分犯行，合於自首要件，應依刑法第62條前段減輕其刑，原審漏未審酌此部分，尚有違誤。被告以警方係以陷害教唆方式取得證據，無從證明被告有施用毒品犯行為由，提起上訴，惟本案並無陷害教唆之情，警方取得之證據符合法定程序，被告執詞提起上訴，顯無理由，然原判決既有上揭可議之處，被告此部分所犯施用第二級毒品部分，自無可維持，應由本院將此部分均予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前經觀察勒戒執行完畢釋放後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯施用第二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，所為顯不足取，兼衡其犯罪動機、手段、自陳高中畢業之智識程度、未婚、案發時從事打石工之生活狀況及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收㈠扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗含第二級毒品甲基安非
他命成分（毛重0.5084克、擷取0.0039公克以甲醇溶解，剩餘量0.5045公克），此有詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告1份在卷可參（見偵卷第82頁），且為被告施用第二級毒品所剩餘之毒品，業據被告於原審審理中供述明確（原審卷第203頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。而盛裝上開毒品之外包裝，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦屬查獲之毒品，應一併沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表編號2所示之物為被告所有，並為其施用第二級毒
品所用之物，業據被告於原審中陳述明確（原審卷第71頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4所示之物，雖為被告所有，然查無證據足認
與被告施用第二級毒品犯行有關聯性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
肆、上訴駁回部分
一、原審經詳細調查及審理後，認被告就事實欄一㈡所示犯行，犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，並審酌被告著手販賣第二級毒品未遂，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該。再考量被告犯後態度，暨毒品未能成功交易，尚未產生具體實害等犯罪情節，兼衡欲販賣毒品數量、價金，被告表示教育程度為高中畢業，未婚、無子女，案發時與母親同住，從事打石工，經濟狀況勉持等一切情狀（原審卷第212頁），量處有期徒刑3年10月。且就沒收部分認：扣案附表編號3所示之物為被告所有，復為其與員警聯絡交易毒品之用，為被告於原審審理中坦認在卷（原審卷第202頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告雖使用「大屌HI好東西調的密」、「Hi調的密」為暱稱，但所謂「好東西」、「調」均無法具體特定為毒品，遑論係指甲基安非他命，原審據此認定被告於原警教唆之前已生販賣毒品犯意，似有未恰。觀以雙方於108年8月13日、9月15日對話紀錄，均顯示係警員呂榮君主動積極聯絡被告聊天，挑起交易毒品之話題後，被告始予回應，堪認被告於先並無販賣甲基安非他命予呂榮君之主觀上犯意。本件顯為違法誘捕偵查，侵害憲法保障人民內在精神自由權、正當程序之基本權，因此取得證據資料無證據能力，故依公訴人所舉證據，無從認定被告販賣第二級毒品未遂犯行。㈡被告與呂榮君雖相約交易2公克價值5,000元物品，惟二人對於毒品種類並未達成合意，且被告為警查獲時身上並無2公克甲基安非他命，無從具體認定相約交易之毒品即為甲基安非他命，難認被告有販賣第二級毒品犯意。㈢被告原意係與呂榮君相約碰面後，將呂榮君帶往他處，先佯稱將獨自上樓向他人購買甲基安非他命，再將原藏匿於香菸盒中冰糖取出交付呂榮君，以詐取財物，但因遭在旁埋伏警員查獲，打斷交易過程，致被告未能拿出預先藏匿之冰糖交付呂榮君而達到詐取財物目的，此有扣案如附表編號4所示冰糖可資為證，顯見被告確實無販賣第二級毒品之犯意。
三、經查，㈠被告於Grindr通訊軟體上使用暱稱「大屌Hi好東西調的密」、「Hi調的密」，警方依其辦案經驗認定係指販賣毒品之暗語，遂與之聯繫交易毒品事宜，依被告與警員呂榮君對話紀錄，亦足認被告早有販賣甲基安非他命之意思，而非警方引誘、教唆始生販賣毒品之犯意。被告與呂榮君於對話中已達成交易價值5,000元之甲基安非他命2公克之合意，嗣於前揭時地與呂榮君碰面，著手販賣第二級毒品，惟因呂榮君無購買真意而未遂之犯行，自堪認定。至被告雖辯稱係欲以扣案冰糖佯為甲基安非他命詐騙呂榮君云云，然其前後供述不一，且被告與呂榮君碰面後，未交付冰糖，反而係向呂榮君表示欲帶同前往向朋友拿取甲基安非他命以完成交易，顯與常情不符，被告所辯，無從採認為真，此均經本院認定並說明理由如前。被告仍執前詞，否認販賣第二級毒品未遂犯行，難認有理由，此部分應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第38條第2項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉正祥提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國110年9月2日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳信旗法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
販賣第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝崴瀚中華民國110年9月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號名稱備註1甲基安非他命1包（含包裝袋1只）經鑑驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重0.5084克、擷取0.0039公克以甲醇溶解，剩餘量0.5045公克）2吸食器1組3手機1支內含門號0000000000號SIM卡1張4冰糖1包