裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3623號判決
裁判日期：民國92年10月17日
裁判案由：商業登記法
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三六二三號
原告甲○○被告台北市政府商業管理處代表人乙○○處長）訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年七月十七日府訴字第○九一○五八八二九○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：
一、緣原告甲○○經營之「鉅昇資訊社」，經台北市政府民國（下同）九十年二月十四日核准於台北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號一樓設立，九十年六月十八日變更登記，並領有台北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三七九四二號營利事業登記證，核准登記之營業項目有：Ｉ３０１０１０資訊軟體服務業、Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）、Ｆ２１８０１０資訊軟體零售業、Ｆ５０１０３０飲料店業（另設合法地點經營）、Ｆ５０１０６０餐館業（另設合法地點經營）、ＪＺ９９９９０其他服務業（電腦及其週邊設備之研發）、Ｆ６０１０１０智慧財產權業、ＩＺ１３０１０網路認證服務業、Ｆ２１３０３０事務性機器設備零售業、Ｉ６０１０１０租賃業、Ｆ２０９０３０玩具、娛樂用品零售業、Ｆ４０１０１０國際貿易業、Ｆ２０３０１０食品、飲料零售業、Ｉ５０３０１０景觀、室內設計業、Ｅ８０１０１０室內裝潢業（限赴客戶現場作業）、Ｉ３０１０２０資料處理服務業。
二、嗣經台北市政府警察局松山分局民有派出所於九十一年二月二十三日一時五分臨檢及台北市政府建設局於九十一年三月六日十四時十分商業稽查時，查獲「鉅昇資訊社」（市招：網那走生活資訊網）有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路擷取遊戲軟體，供不特定人士消費之情事，松山分局並以九十一年二月二十六日北市警松分行字第○九一六○七九○一○○號函通報被告台北市政府商業管理處及相關權責機關查處。嗣被告審認原告未經核准擅自經營資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前經被告以九十一年一月十七日北市商三字第○九一六○九三七三○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十一年三月十二日北市商三字第○九一六一二九五四○○號函，處以原告新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：（原告未於準備及言詞辯論期日到庭，爰依原告起訴狀記載其聲明及陳述）
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：原告所經營是否登記範圍外之「資訊休閒服務業」？
一、原告主張之理由：
㈠、查原告所取得係允許營業項目為電子資訊供應服務業之營利事業登記證，而原告店內並無任何使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟之中，毫無任何擷取之情形，故並無違反商業登記法之處，被告未加詳查，逕對原告科處罰鍰，顯有違誤。
㈡、次查營業登記法於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，以往行政機關以統一發證制度之理由，將原有政府許可之行業，加上其他都市計劃或建管、消防之消極條件，限縮人民之營業自由權，而這項統一發證制度業遭廢除，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕發給資訊休閒業營利事業登記證；又修正後之營利事業登記法第八條規定，無須先取得營利事業登記證後方可營業，從而，本件原處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，依法律從新從輕之原則，本件處分應有撤銷之理由。
㈢、按商業登記法第六條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第八條第二項中也規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，是否有違反經營登記範圍外之商業行為，以及原告之營業模式有無類屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業，主管機關容或許有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？不無可疑。尤有進者，所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告並未說明，即遽認原告經營資訊休閒服務業，委非適當，誠難令人信服。
㈣、末按原告獲核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義核與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定，原行政處分將原屬營業項目擴大之情事認定為係無照營業，要非妥適。又依行政程序法第七條規定，行政行為之原則，應選擇對人民權益損失最少之方式為之，按商業登記法第八條中所定罰款為一至三萬元，而本件被告逕以最高金額處罰，惟並未附具理由，顯有違誤。
二、被告主張之理由：
㈠、查被告九十一年三月十二日北市商三字第○九一六一二九五四○○號函處分所據以裁處之台北市政府警察局松山分局九十一年二月二十六日北市警松分行字第○九一六○七九○一○○號函所附九十一年二月二十三日臨檢紀錄表記載略以：「
一、警方人員於右記時間、地點，依據警察勤務條例第十一條第三款規定實施臨檢，查察事實如下：．．．㈣實際營業項目：網路電玩遊戲網路下載。．．．二、現場該店營業中，店招網那生活資訊網，店內營業面積約五十坪，設有四十二台電腦，提供客人下載網路遊戲打玩，經查現場有客人正消費中．．．。」；又台北市政府建設局於九十一年三月六日至現場稽查，紀錄表記載略以：「一、．．．現場有五位客人消費中，架設東森寬帶專線連結四十部，電腦供客人上網擷取遊戲打玩，遊戲含世紀帝國、石器時代、金庸群俠傳、天堂等。二、每小時二十元至三十元。」，並經該店負責人（即原告）當場於臨檢（稽查）紀錄表上簽名捺指印具結無誤附卷可稽，準此，原告經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。原告未經核准資訊休閒業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，本處依同法第三十三條第二項規定處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。
㈡、有關原告訴稱店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入硬碟中，毫無任何擷取之情形，故無違反商業登記法之處云云；按經濟部九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」準此；縱如原告聲稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦坦承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒業定義其中之一類：以磁碟、光碟等結合電腦裝置供人從事遊戲娛樂。故被告認定其經營登記範圍外之資訊休閒業並無違誤。
㈢、次查九十一年二月六日修訂之商業登記法（原告誤植為營業登記法）第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱⒉組織⒊所營業務⒋資本額．．．。」第二項規定：「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」基此，該法雖廢除第二十條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為；此觀諸上述法令及同法第三十二條及第三十三條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定：「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業者，仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同；且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則，原告訴稱無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件處分應有撤銷之理由乙節，顯有誤解。
㈣、又依商業登記法第六條規定為：本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；另依首揭經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」一項代碼，嗣該部復以九十年十二月二十八日經（九○）商字第○九○○二二八四八○○號公告修正「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」為「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」；至於九十年三月二十日前雖無資訊休閒服務業代碼，惟經營型態為利用電腦上網擷取遊戲軟體供人娛樂，依經濟部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三○一八九號函釋略以：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」已具體明訂，是以，被告依首揭台北市政府商業行政委任辦法及經濟部公司行號營業項目代碼表定義認定並依商業登記法第八條第三項、第三十三條第二項等規定予以處分，要無違誤。原告訴稱被告是否有認定權限及其法律授權依據，顯係托詞。
㈤、另按「公司行號營業項目代碼表」之制訂無非是便於對營利事業分門別類之管理及商業秩序之維護與認定，查依該表所列「Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業」其定義為：凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。而「Ｊ７０１０７０資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」，兩者定義及內容並不相同；若如原告所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第八條第三項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益。足見原告所訴顯屬卸辭，不足採信，被告依法予以處分，洵屬有據。
㈥、末按行政程序法第七條第二款規定：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」係指行政機關對於相關行政案件有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少之方法為之而言，如有罰鍰與吊銷執照之多種方法，宜選擇損害最少之罰鍰為之。惟查本件原告違規經營資訊休閒業，依商業登記法第三十三條第二項規定，對原告僅得核處一萬元以上三萬元以下之罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務。並無行政程序法第七條第二款所稱：「有多種同樣能達成目的之方法，應選擇對人民權益損害最少者」之情形，原告顯係對前揭條文規定有所誤解，另原告前因經營登記範圍以外之資訊休閒業，業經台北市政府九十年三月二十八日府建商字第九○○二六八四四○○號函、九十年六月十四日府建商字第九○○五二三七九○○號函及被告九十年八月八日北市商三字第九○六四五三○四○○號函、九十年十月十五日北市商三字第九○六五五九六六○○號函、九十年十一月二十八日北市商三字第九○六六三一六八○○號函、九十一年一月十七日北市商三字第○九一六○九三七三○○號函處罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務在案，復於九十一年二月二十三日及三月六日為台北市政府警察局松山分局、建設局查獲原告仍違規經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第二項規定，依法裁處原告三萬元罰鍰，認事用法，皆在商業登記法第三十三條第二項規定之法律權限內裁量，符合法律保留之原則，原告訴稱本件處分行為有違背法令、應為適當處分或撤銷云云，顯不足採。
理由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」次按「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」亦為同法第三十三條第一項、第二項所明訂。
二、本件原告所經營之「鉅昇資訊社」領有台北市政府核發之二三七九四二號營利事業登記證，核准登記之營業項目為：「⒈資訊軟體服務業⒉電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）⒊資訊軟體零售業⒋飲料店業（另設合法地點經營）⒌餐館業（另設合法地點經營）⒍其他服務業（電腦及其週邊設備之研發）⒎智慧財產權業⒏網路認證服務業⒐事務性機器設備零售業⒑租賃業⒒玩具、娛樂用品零售業⒓國際貿易業⒔食品、飲料零售業⒕景觀、室內設計業⒖室內裝潢業（限赴客戶現場作業）⒗資料處理服務業。」嗣經台北市政府警察局松山分局民有派出所於九十一年二月二十三日一時五分臨檢及台北市政府建設局於九十一年三月六日十四時十分商業稽查時，查獲「鉅昇資訊社」（市招：網那走生活資訊網）有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路擷取遊戲軟體，供不特定人士消費之情事，松山分局並以九十一年二月二十六日北市警松分行字第○九一六○七九○一○○號函通報被告及相關權責機關查處。嗣被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，且前經被告以九十一年一月十七日北市商三字第○九一六○九三七三○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，爰依同法第三十三條第二項規定，以九十一年三月十二日北市商三字第○九一六一二九五四○○號函，處以原告新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，原告不服，循序提起本件行政訴訟。
㈠、原告起訴主張略謂：依商業登記法第六條及第八條第二項規定，被告似無認定原告是否有經營登記範圍外事業之權限，且原告前經臺北市政府核准，領有得經營電子資訊供應服務業之營利事業登記證，查其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，被告竟將其視為經營登記範圍外之事業，要非妥適。另外，原告所營店內並無任何使用網路擷取資訊之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，被告據此認定原告經營「資訊休閒服務業」，顯屬違誤，又修正後之商業登記法第八條復已修正原須取得營利事業登記證後方可營業之規定。是故，依法律從新從輕之原則，被告所為之原處分，要非妥適。
㈡、被告答辯主張略謂：原告係依經濟部公司行號營業項目代碼表之各類行業別，執行並判定原告實際經營業務，認定原告違規經營登記範圍以外之「資訊休閒服務業」之行為，被告依法予以罰鍰，並無違誤。
三、本院判斷如下：
㈠、按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府‧‧‧」；又依地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；被告依商業登記法規定就經濟部編訂之「公司行營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務自屬依法有據；且查經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。次按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第九○○二○五二一一○號公告：八十九年十一月三日會議決議：參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類「九○○休閒服務業」，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場等經營及其他休閒服務之行業均屬之。「資訊休閒服務業」比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。此係商業登記之中央主管機關經濟部，於法定職權範圍內，參照行政院主計處之行業標準分類，就「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」之行業，關於營業項目定義所為細節性、技術性統一之釋示，經核並未違反法律保留原則。
㈡、又依台北市政府警察局松山分局臨檢紀錄表所載原告於營業場所「．．．設有四十二台電腦，提供客人下載網路遊戲打玩，經查現場有客人正消費中．．．。」及台北市政府建設局現場稽查紀錄表記載略以：「一、．．．現場有五位客人消費中，架設東森寬帶專線連結四十部，電腦供客人上網擷取遊戲打玩，遊戲含世紀帝國、石器時代、金庸群俠傳、天堂等。二、每小時二十元至三十元。」等語，符合公司行營業項目代碼表中對「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」係「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」所為定義，此有原告營利事業登記證、松山分局九十一年二月二十六日北市警松分行字第○九一六○七九○一○○號函所附九十一年二月二十三日臨檢紀錄表影本及台北市政府建設局九十一年三月六日現場稽查紀錄表影本附卷可稽。足見原告確有從事資訊休閒服務業之行為，且並未依法完成該項業務之商業登記之行為無訛。
㈢、查九十一年二月六日修訂之商業登記法第三條規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業」第八條第一項規定「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱，⒉組織，⒊所營業務，⒋資本額，．．．」第二項規定「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第三項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」所以現行法雖然刪除原第二○條「應實施統一發證」之規定，然欲經營商業從事營利行為仍應辦理商業登記，取得合法登記後始可從事營業行為，違反者仍應受罰，此觀諸上述「得隨時派員員抽查」之規定並於同法第第三十三條仍訂有罰則自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第四十一條第二項規定「本法修正條文，除第二十條及第二十二條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故經營資訊休閒服務業之業者，仍應辦理營利事業登記，除應符合現行台北市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因商業登記法修正而有不同而有所不同；原告主張：「現行無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由。」乙節，核無足採。
四、原告前已因違規經營登記範圍外之業務，經被告以九十一年一月十七日北市商三字第○九一六○九三七三○○號函處分在案，仍不停止該行為，從而，被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，並依同法第三十三條第二項規定，處參萬元罰鍰，並命令即停止經營登記範圍外之業務，尚屬妥適；原告主張本件原處分有違比例原則云云，殊不足採。準此，本件原告之訴無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國九十二年十月十七日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十月十七日
書記官黃明和