裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1739號刑事判決
裁判日期：民國95年01月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1739號
上訴人臺灣高雄地方法院檢查署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 方春意 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3084號中華民國94年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第11806號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國90年間因違反動產擔保交易法案件，經臺灣高雄地方法院以90年度雄簡字第588號判處拘役40日確定，嗣又因違反毒品危害防制條例，經同院以91年度訴緝字第28號分別判處有期徒刑10月、5月，定應執行刑1年2月確定，經接續執行後，於92年12月29日縮短刑期假釋出獄，所餘期間付保護管束，而於93年04月29日期滿視為執行完畢。緣甲○○平時即有施用毒品習慣，猶不知悔改，知悉取得毒品之管道，先於94年5月26日凌晨零時許，在高雄市○鎮區○○路與凱旋路口處，以新臺幣（下同）16,000元之價格，向姓名年籍均不詳綽號「海仔」之成年男子，購買毛重1錢之海洛因1大包，供己施用，甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，乃基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午4時42分許，由 林榮坤 騎乘車牌號碼000-000號之重型機車搭載 蔡坤霖 （施用毒品部分業經檢察官另案偵辦）至高雄市○鎮區○○路與福祥路口前，以現金500元之價格，向甲○○購買含袋重0.2公克之第一級毒品海洛因1小包（業經另案沒收銷燬），甲○○著手販賣而先收受上開款項後，欲交付上開海洛因予林榮坤時，適員警出現，甲○○見狀隨即將上開海洛因丟棄在地，為警當場查獲而致販賣未遂，並扣得上開未及交付之第一級毒品海洛因1小包、販賣毒品所得500元及在其長褲口袋內扣得藏放於身上之第一級毒品海洛因1大包，復於同日下午5時20分許，經警持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票，前往高雄市○鎮區○○○路○○○號前，搜索甲○○所駕駛車牌號碼00-0000號之自用小客車，另查獲第一級毒品海洛因6小包（連同上開1大包，合計凈重3.21公克，空包裝重1.42公克，純質淨重1.15公克）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，新修正刑事訴訟法第159條固定有明文，揆諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第229條至第231條之1之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增訂刑事訴訟法第159條之2：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，是於符合前開法律所列條件下，仍承認上開供述之證據適格，合先敘明。其中條文所謂證人之「先前不一致之陳述」，與一般傳聞陳述不同，蓋一般而言，傳聞陳述不得為證據之主要理由，在於審判外之陳述未經宣誓，亦未經詰問，裁判者又未能親自見聞，具有真實性之疑慮。而證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人（證人）現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形。因此後者既於審判中作證，即處於法院得親自觀察證人前後陳述不一致之反應，以判斷究何者較為可採，且就詰問而言，因該證人現於法院作證，被告不但得對證人現在之證詞進行詰問，亦得對其先前陳述為詰問，即對於先前不一致之陳述為詰問。因此，本院於審理時既已賦予被告於審判上親自詰問本案證人之機會，被告對於任何各該證人於警訊中、偵查中、或審理中有何不利於被告之證述，均有表示意見之機會，則此時，如法院認為先前之陳述較可信、更有據證據價值時，自得為證據，法院自得就其陳述之內容何者較為可信以為判斷，此亦為刑事訟訟法第159條之
2對於傳聞法則之例外規定之意旨。至辯護人為被告辯護稱：證人林榮坤、蔡坤霖於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，不得作為證據等語。惟按刑事訴訟法第159條之2規定所謂具有可信之特別情況，屬證據能力要件，法院應比較前後陳述之外部情況，例如：證人是否受到外力干擾、威嚇或利誘，以判斷何者較自然可信而言，至於證人之陳述是否可採，係屬證據證明力層次，要與證據能力無關。查證人林榮坤、蔡坤霖雖於偵查及原審審理時均辯稱：在警察局確實有說甲○○有販毒，因為在現場時警察跟我們說，若說是甲○○有販毒的話，我們就會沒事，且警察一直很兇，說再不說就要灌水等語；惟證人即製作警詢筆錄之員警 葉志盛 於偵訊中到庭結證稱：於製作筆錄時並沒有對於證人林榮坤、蔡坤霖有何刑求、不當取供之不正行為，且2位證人無論是在現場還是在派出所作筆錄都很配合等語，另證人蔡坤霖於94年10月13日原審審理時亦證述於警詢作筆錄時並未遭受脅迫、恐嚇，作筆錄的過程有連續錄音、錄影等情（參原審94年度訴字第3084號卷第63頁），核與偵查中勘驗錄音帶結果，顯示警員係以臺語詢問2位證人，受詢問人隨即以臺語應答，再將之整理、口述再與受詢問人確認無誤後，旋即聽到鍵盤按鍵敲打聲，且應答內容非常口語化，顯示不是逐字照念等情均大致相符，堪認證人林榮坤、蔡坤霖於警詢時之陳述，確係出於任意性無訛，未受其他外部情形之干擾，且證人林榮坤、蔡坤霖亦經本院傳訊到庭接受被告交互詰問，調查結果認為證人林榮坤、蔡坤霖2人警詢之陳述與證人葉志盛之證述互核屬實，並與偵查中勘驗錄音帶譯文所示對話內容相符，具有特別可信且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，從而，依上開法條說明，本院認證人林榮坤、蔡坤霖於警詢中之陳述，具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查卷附之法務部調查局94年8月19日調科壹字第220020690號鑑定通知書、搜索票扣押筆錄、扣押物品目錄表、檢察官於
94年7月8日、94年7月13日勘驗光碟片、證人警詢錄音帶，雖均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然被告及檢察官均同意作為證據，且本院審酌該書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均得作為證據。
三、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附扣案物品照片5張、現場照片26張，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，警方所扣得之毒品均係供伊自行施用的等語；辯護人辯護意旨則以：上開證人在警詢筆錄是屬於審判外陳述，沒有證據能力，在警察所錄製的光碟裡面，為何當天被告跟林榮坤、蔡坤霖見面時，所錄製到的，沒有前面所述的那一段，影片的內容並沒有看到2位證人有把錢交予被告，只有看到被告手上拿著500元的現金，把毒品丟在地上，因認被告沒有販賣毒品云云。
二、經查：
(一)被告上開犯罪事實，業據證人林榮坤於警詢中陳述：於94年
5月26日下午4時42分許，在高雄市○鎮區○○路與福祥路口，伊以500元向綽號「德仔」（即被告甲○○）之男子購買毒品海洛因，當伊將500元交付給綽號「德仔」之男子時，警方就一擁而上，該綽號「德仔」之男子就立即將欲販賣給伊的海洛因1包丟棄在腳旁，當場為警查獲該海洛因1包
0.2公克，即由警方前往逮捕被告甲○○等語甚詳，並當場指認該「德仔」確為被告甲○○無訛，而林榮坤亦坦承有施用海洛因之習慣，與被告亦素無怨隙，業據證人林榮坤於警詢中供承在卷，是證人林榮坤指證被告販賣海洛因之犯情，應無恣意捏造事實誣陷之情形，核與證人蔡坤霖於警詢時所證述之情節均大致相符，復據證人葉志盛於偵查中證述綦詳，並有扣押物品目錄表2紙、扣案物品照片5張附卷可稽，且扣案之疑似海洛因之粉末1大包及6小包，送請法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成份，合計淨重3.21公克，空包裝重1.42公克，純度百分之35.92％，純質淨重1.15公克，有法務部調查局94年8月19日調科壹字第220020690號鑑定通知書1份附卷可佐（參94年度偵字第11806號卷第71頁），堪以認定。
(二)雖證人林榮坤、蔡坤霖於偵、審中均變異前詞，改口證述：在警察局確實有說甲○○有販毒，因為在現場時警察跟我們說，若說是甲○○有販毒的話，我們就會沒事，且警察一直很兇，說再不說就要灌水云云；惟渠等上開證述內容，非但與其先前於警詢中之證詞相互歧異，亦與證人葉志盛於偵訊中之證詞有所矛盾，而參諸證人林榮坤、蔡坤霖因遭查獲購買毒品而製作之警詢筆錄所示，渠等於該次警詢中均謂係以
500元向被告購買海洛因等語明確，根本未如同渠等於原審審理中證述係受到警察的強暴、脅迫、不正取供等語，且證人林榮坤、蔡坤霖於94年5月26日製作警詢筆錄時，對於上開購買第一級毒品海洛因之犯罪事實，大致上均供承明確，亦無遭受任何強暴、脅迫、利誘等不正方法取供等情，其供承內容核與警詢筆錄記載內容相符；且該錄音係全程連續錄音，並無任何剪接變造情形，員警態度良好，亦無聽到恐嚇、脅迫及大聲詢問受詢問人之情況；受詢問人之應答態度亦頗為配合，多能針對所詢問題切題回答，應答內容非常口語化，顯示不是逐字照念等情，業經高雄地方法院檢察署檢察官於94年7月13日偵訊中當庭勘驗上開證人警詢錄音帶，且作成勘驗筆錄在卷可參（參94年度偵字第11806號卷第61頁），本院復審酌證人林榮坤、蔡坤霖之警詢陳述作成時間距離案發時間較近，記憶較為清晰，較不致因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告之陳述，堪認渠等於警詢中之證述可信，是證人林榮坤、蔡坤霖上開於本院偵、審中所為之證言，顯係迴護被告之詞，實不足採。
(三)被告左手握有500元紙鈔且欲將之放入口袋，立即被警方所阻止，被告隨之將1包白色粉末裝用夾鏈袋包裝的物品丟棄在地，隨即在被告的右手口袋發現1包白色粉末狀用夾鏈袋包裝的物品乙節，業經原審及檢察官當庭勘驗蒐證光碟片並製有勘驗筆錄可稽，且經證人林榮坤、蔡坤霖於警訊時證述屬實。被告雖辯稱：那是我自己的錢，不是販毒所得，是警察來時，我要丟那包海洛因，一起從口袋把錢掏出來拿在手上等語。證人即警員 顏興致 於本院95年1月4日審理時結證稱：「案發當天我負責蒐證，苓雅分局三組（偵查隊）有一組人負責逮捕。在 班超路 逮捕被告，該處距離被告住處2分鐘的車程。」、「（在逮捕被告的時候，被告與購毒者之間的情形如何？）偵查隊的一組逮捕組跟蹤被告，發現被告甲○○、林榮坤等2人接觸，我們逮捕組接獲已經申請到搜索票，所以我們就下車將他們攔查，發現甲○○丟1包海洛因在地上，他的左手拿新台幣500元，這時候，我在路上，因為停紅燈差不多30秒鐘，所以我就馬上跟上去。被告與林榮坤接觸的那一剎那，我沒有看到，但我的蒐證帶不是事後請被告配合才拍攝的，我們的蒐證帶沒有中斷，也有聲音及畫面。我只有拍攝到被告左手拿出新台幣500元，同時也拍到他右手從他的長褲口袋內拿出1包海洛因，還有1包海洛因已經丟在地上了。」等語（見本院卷第57頁、第58頁），惟被告係分別以右手將1包用夾鏈袋包裝的物品丟棄在地，左手握有500元紙鈔1張，被告右口袋內又有1包裝有白色粉末之夾鏈袋，倘若被告係為丟棄毒品而將其所有之500元一起從口袋把錢掏出來欲丟棄，其手上之500元紙鈔，應係與丟棄在地上之該包海洛因一樣均拿在右手，始合常情，被告何需分持左右兩手。再者，被告經警查獲時，卻急欲將500元紙鈔放入口袋，以免為警查獲，益徵被告上開所辯，並不足採。另被告雖辯稱：我與林榮坤、蔡坤霖事前沒有聯絡等語，然就販賣毒品罪之客觀不法構成要件，首重毒品之交付及價金之收取，則於上開時、地經警查獲前，既係由證人林榮坤業已交付上開500元價金予被告收受，被告同時欲交付上開海洛因予林榮坤之構成要件以內之行為，縱其事前均未互相聯絡，均無涉被告所具明販賣第一級毒品海洛因之犯罪故意，亦不影響被告上開犯行之成立，足認被告所辯，顯係事後卸責之詞，自難採信。
(四)辯護人另執在警察所錄製的光碟裡面，為何當天被告跟林榮坤、蔡坤霖見面時，所錄製到的，沒有前面所述的那一段，影片的內容並沒有看到2位證人有把錢交予被告，只有看到被告手上拿有500的現金，把毒品丟在地上云云；然被告販賣第一級毒品海洛因之交易過程，分別於94年7月8日偵查中及94年10月13日原審審理時當庭勘驗蒐證光碟片，並製有勘驗筆錄可稽。參以員警蒐證販賣毒品之交易手法，均係以發現嫌疑人著手交易行為時，始全程錄影蒐證，而非事先即從跟蹤、埋伏起即開始全程錄影，是辯護人上開辯護意旨主張，影片的內容並沒有看到2位證人有把錢交予被告，只有看到被告手上拿有500元的現金，把毒品丟在地上云云，足證被告並無販賣毒品之行為，自非可採。
(五)綜上所述，足見被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，堪以認定。
三、按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂，最高法院89年度臺上字第2789號判例可資參照。海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所列之第一級毒品，被告已經著手販賣海洛因之行為，在交付毒品前即為警查獲而未遂，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，則有未洽。又其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反動產擔保交易法案件，經原審法院以90年度雄簡字第588號判處拘役40日確定，嗣又因違反毒品危害防制條例，經原審法院以91年度訴緝字第28號分別判處有期徒刑10月、5月，定應執行刑1年2月確定，經接續執行後，於92年12月29日縮短刑期假釋出獄，所餘期間付保護管束，而於93年04月29日期滿視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可查，其於5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條之規定加重其刑，惟就死刑、無期徒刑部分，不得加重。被告所為係屬未遂犯，依刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減。
四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第26條前段、第47條之規定，並審酌被告販賣第一級毒品海洛因供人施用之行為，將嚴重戕害毒品買受人之身心健康至深且鉅，破壞國民身心健康情節重大，且被告犯罪後不知悔悟，詎仍砌詞狡飾，否認犯行，避重就輕，態度尚難謂為良好，惟念其僅著手販賣第一級毒品行為尚屬未遂等一切情狀，量處有期徒刑7年6月；並敘明扣案第一級毒品海洛因1大包及6小包（合計凈重3.21公克，空包裝重1.42公克，純質淨重1.15公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予諭知沒收銷燬之，至於送驗耗損之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要；另被告販賣第一級毒品海洛因所得款項500元，係因犯罪所得之財物，且已扣案在卷，僅應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨，以量刑過輕為由，指摘原判決不當；被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當；均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年1月11日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年1月11日
書記官王婉蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。