裁判字號：智慧財產法院107年刑智上易字第4號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上易字第4號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蕭金城上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院106年度智易字第23號，中華民國106年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵續字第92號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告蕭金城為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告所陳列之保護貼貼紙上有蘋果圖案之刻痕，與告訴人美
商蘋果公司（下稱蘋果公司）之註冊第00000000號「AppleLogo」商標（下稱系爭商標）之圖樣相同，被告使用該商標圖案於筆記型電腦保護貼上，二者所表彰之商品，於功能、用途、產製者、消費族群及行銷管道等因素上顯具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之商品。被告將相同之蘋果圖案之刻痕，使用於類似之商品，相關消費者於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察時，易致誤認與告訴人商標指定使用之商品為同一來源之系列商品，或誤認二者之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，致使相關消費者對被告陳列之保護貼與告訴人商標表彰之商品之來源或產製主體發生混淆誤認之虞。
㈡原審判決雖認為被告所為，不構成商標之使用，惟查，被告
所陳列之保護貼貼紙中央確實有一形狀如同告訴人美商蘋果公司的商標圖案輪廓，且被告於網站上張貼之多張含有筆電或手機之照片中，有數張照片中筆記型電腦之外觀除有大理石紋外，亦顯示有蘋果商標之蘋果圖案；甚至於消費者留言詢問蘋果LOGO看的到嗎？被告亦留言回覆可以看到蘋果的LOGO等節，有網頁列印資料可佐，足認被告所為確實屬於商標之使用。否則被告為何不僅販賣單純且未鏤空蘋果商標圖案之保護貼貼紙？被告主觀上明知蘋果圖案為告訴人蘋果公司所有，亦深知保護貼貼紙只要有蘋果商標即可以較高價格販售，遂將保護貼貼紙中間鏤空為蘋果圖案，以之為行銷目的，而應認屬商標之使用。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院20年上字第893號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，且其所提出之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
四、按商標之使用，係指為行銷之目的，而將商標用於商品或其包裝或容器之上，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入該商品，並足以使相關消費者認識其為商標者，商標法第5條第1項第1、2款定有明文。商標主要之功能在識別商品或服務來源，某一行為是否屬於商標之使用，應判斷於交易過程中，是否足以使相關消費者認識該標識係作為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別，如使用商標圖樣僅係作為「功能性」之用途，而非作為辨識商品或服務之來源，在交易過程中不足以使相關消費者認識其為商標者，即非商標之使用。另按商標法第97條規定之明知為侵害商標權之物品，意圖販賣而陳列罪，以行為人「明知」為侵害他人商標專用權商品，而仍為意圖販賣而陳列為其構成要件，故行為人除客觀上有意圖販賣而陳列仿冒商品行為外，主觀上更須有所「明知」（直接故意），否則仍不能成立本條犯罪；又所稱之「明知」（直接故意），乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言（刑法第13條第1項）。
五、訊據被告堅決否認有侵害商標權之犯行，辯稱：在網頁上我沒有指明是哪家公司的，且我是強調以大理石紋來吸引消費者，這個產品，靠的是花紋吸引客人，與告訴人公司產品完全不同，我們販售的不是告訴人公司的LOGO，是販售圖騰，客人買的是花紋、特色、保護及文創的效果等語。經查：
㈠被告在奇摩拍賣網站以「Z0000000000蝦靡龍美」帳號，刊
登販賣筆記型電腦保護貼（下稱系爭商品）之網頁，記載之產品名稱為「【AP613】日韓大理石紋MacbookAirMac
ProRetina12/13/15保護殼保護套貼膜」，下方之說明為「日韓爆紅款，潮人時尚小清新文藝必備，打造獨一無二
MAC，獨家訂製超好看，整套組3件套限量發售！」，並有五張大小不等之照片，表現美商蘋果公司之Macbook筆記型電腦貼上保護貼之後及未貼保護貼之前的樣貌（見臺灣臺南地方法院檢察署〔下稱臺南地檢署〕106年度偵續字第92號〔下稱偵續卷〕第11頁），相關消費者由該網頁顯示資訊觀之，足以認識被告係表示其所販賣之筆記型電腦保護貼，其尺寸係適用於美商蘋果公司生產之MacbookAirMac筆記型電腦而非其他品牌或型號之筆記型電腦，並非係表示該筆記型電腦保護貼商品為美商蘋果公司之商品，蓋告訴人美商蘋果公司為一具有全球高知名度之公司，其所有之系爭商標亦為極為著名之商標，一般公眾及消費者均普遍知悉蘋果公司為一美商公司，而非日商或韓商，相關消費者看見被告銷售之「日韓大理石紋筆記型電腦保護貼」商品，應不至於誤認該筆記型電腦保護貼商品是來自美商蘋果公司或與美商蘋果公司有關連之來源，而產生混淆誤認之虞。
㈡再查，本案係警方上網購得系爭商品並鑑定確認為仿冒品後
調查偵辦，扣案之系爭商品為一組3件（影本見臺南地檢署
106年度偵字第40號卷宗〔下稱偵查卷〕第43頁，實物見外放證物袋），分別貼於筆記型電腦保護貼之外殼、內部及底面，其中外殼貼紙中央有一形狀與系爭商標相同之蘋果圖案輪廓（周圍已鏤空可輕易撕開），內部貼紙在鍵盤及滑鼠板位置挖空為二個長方形，底面貼紙在四個角落分別挖空一小圓形，上開外殼、內部、底面貼紙上之蘋果圖樣輪廓及挖洞部分之位置，係配合蘋果公司之MacbookAirMac筆記型電腦上蓋中央透光之蘋果商標、內部之鍵盤及滑鼠板、底部突出之支撐點位置，以方便消費者在黏貼保護貼時，可對準相關元件之位置，以避免貼歪及保持美觀，該鏤空之蘋果圖案輪廓係便利消費者黏貼保護貼時對準位置之用，具有功能性之目的，並非作為表彰商品來源之商標使用，檢察官認為被告有使用系爭商標之行為，尚非可採。
㈢檢察官雖主張，被告之銷售網頁有張貼多張含有筆電或手機
之照片，有數張照片中之筆電外觀除有大理石紋外，亦顯示有蘋果商標之蘋果圖案，甚至消費者留言詢問蘋果LOGO看的到嗎？被告亦留言回覆可以看到蘋果的LOGO云云。惟查，被告銷售網頁張貼之照片，係拍攝美商蘋果公司之Macbook筆記型電腦在貼保護貼之前、後的樣貌（見偵續卷第11頁），其上透光之蘋果商標，係Macbook筆記型電腦上蓋原有之商標，消費者在黏貼保護貼時，將保護貼上鏤空之蘋果圖案撕開，露出筆記型電腦上蓋原有之透光蘋果商標，該商標是美商蘋果公司所標示，用以識別其筆記型電腦商品之來源，而非被告所標示，被告在答覆消費者詢問時，僅是表示貼上保護貼後，是可以顯露筆記型電腦上蓋之透光蘋果商標，不會被遮蔽，檢察官上開主張，不足採信。檢察官又主張，被告於104年間亦有違反商標法之案件，經檢察官為緩起訴處分（臺南地檢察署104年度偵字第9948號緩起訴處分書、105年度偵字第2099號，見偵查卷第15-18頁），被告對於商品上不應有告訴人之商標一事，應有相當之常識及認知云云（見本院卷第52頁）。惟查，被告有無犯罪之直接故意，應依個案之事實認定之，依上開二件緩起訴處分書所載事實，係被告在網路上販賣有蘋果商標之行動電話保護套，且該二案件販賣時間密接，應屬接續犯實質上一罪，又前案所銷售之行動電話保護套係直接將系爭商標打印在保護套上（見臺南地檢署104年度偵字第9948號卷第41頁、105年度偵字第2099號卷第13頁反面），業據本院調閱上開二案卷宗查明無誤，前案顯示商標之方式與本案不同，自不得以前案緩起訴之事實，據以推論被告在本案有侵害系爭商標之直接故意，檢察官上開主張，不足採信。
六、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院對於被告蕭金城涉犯著作權法第97條之罪，達到無合理的懷疑之程度，此外復查無其他積極證據，足認被告有起訴書所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審依刑事訴訟法第301條第1項前段規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
七、本案係以被告主觀上並非使用蘋果圖樣作為表彰其商品之來源，故無侵害系爭商標之直接故意，而為無罪之判決，惟被告經本案審理後，已知悉其販賣之筆記型電腦保護貼商品上有系爭商標圖樣，涉及侵權之爭議，日後自應注意避免再販賣類似的商品，以免再度觸法，自難再以無主觀上故意置辯，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官蔡佰達提起上訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
智慧財產法院第二庭
審判長法官李維心
法官蔡如琪法官彭洪英以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年4月26日
書記官郭宇修