裁判字號：智慧財產法院106年刑智上訴字第43號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第43號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉鴻達
劉永宏共同選任辯護人 廖本揚 律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣彰化地方法院10
6年度智訴字第3號，中華民國106年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第11305號、10
6年度偵字第3171號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉鴻達、劉永宏共同擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權，劉鴻達處有期徒刑伍月，劉永宏處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，均緩刑貳年。扣案之電腦伴唱主機壹台（不含SD卡壹張）、遙控器壹台，及點歌曲目表壹本均沒收。
事實
一、劉鴻達、劉永宏兄弟二人明知「癡情膽」、「 尚水 的伴」、「江山美人」、「明天」、「紙糊的心」、「用心」等6首歌曲音樂著作業經著作權人豪記影視唱片有限公司、上豪視聽有限公司專屬授權予「優世大科技有限公司」（下稱優世大公司），非經優世大公司之同意，不得擅自出租，竟共同基於擅自以出租之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由劉鴻達於民國105年9月間之某日，未經優世大公司之授權，即將上開6首歌曲歌卡（SD卡）交由劉永宏裝設於不知情之○○○○（另由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）向劉鴻達承租並置放在彰化縣○○鄉○○○路○號其所經營之「玉品越南小吃部」內之金嗓伴唱機，供不特定之消費者點唱播放，嗣為警於同年10月16日16時30分許搜索上址，當場查獲金嗓牌電腦伴唱主機1台（含SD卡1張）、遙控器1台，及點歌曲目表1本等物品，並現場點播伴唱機內之上開6首歌曲，而查獲上情。
二、案經優世大公司訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有罪部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，但除被告爭執告訴代理人○○○之警詢、偵訊陳述分別為審判外陳述及欠缺具結而無證據能力外（本院卷第132頁），餘均經被告與檢察官同意作為證據，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認適於為本案認定事實之依據，參照前開說明，應具證據能力。
（二）訊據被告劉鴻達及劉永宏對上開事實均坦認不諱（本院卷第182、190頁），核與證人○○○○證稱「伴唱機從10
5年8月1日開始向冠廷科技音響的劉鴻達承租」、「金嗓牌電腦伴唱機可以播出這幾首歌（指上開6首歌曲），...但劉永宏有跟我說他版權還沒有申請好」、「伴唱機是劉永宏擺放的」、「劉永宏來裝台語歌，並說這本不能拿出來給客人唱」（警卷第7、8頁、11305號偵卷第81頁反面、原審卷第95頁背面至第97頁）等語；以及證人即告訴人代理人○○○於原審結證：如欲向優世大公司經銷商弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司）承租使用優世大公司歌曲，均須簽署承租約定書，在臺中、彰化、雲林、南投地區之放台主會填寫承租申請單，其上記載店名、使用地址等資料，簽名或用印後傳真至弘音公司經銷商華威影音科技有限公司（下稱華威公司）申請承租，由華威公司用印後再傳真至總經銷弘音公司，由華威公司取得總經銷弘音公司用印之確認書，確認完成承租，華威公司才會將優世大公司歌曲檔案、歌單交給放台主（原審卷第92頁）；證人即玖揚企業社之業務副理○○○於原審具結證述：玖揚企業社是優世大公司、弘音公司在嘉義縣市的經銷商，被告劉鴻達有跟弘音公司承租優世大公司的軟體，要寫承租單，上面有店名、地址，再傳真給弘音公司，沒有辦法口頭授權，且經過授權才可以使用歌卡，而玉品越南小吃部在彰化，不是我嘉義區的權限（原審卷第98至100頁）等情節相符；並有優世大公司被專屬授權上開6首歌曲之專屬授權證明書影本4紙（警卷第24頁至第27頁）、優世大公司105年12月28日函、弘音公司105年12月29日之函（11305號偵卷第47頁至第48頁）、華威公司106年8月24日之公司函暨附件空白承租約定書樣張影本、空白承租申請單樣張影本、空白確認書樣張影本（原審卷第55頁至第65頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證暨扣案物照片，以及扣案電腦伴唱主機（含SD卡1張）、遙控器各1台、點歌曲目表1本等在卷可按，足稽被告二人未經授權擅自出租前述6首歌曲之上開犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
（三）核被告二人所為，均係犯著作權法第92條擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪；且被告二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告二人貪圖小利，擅自以出租方法侵害他人著作財產權之犯罪動機、目的、手段，以及其等出租次數、時間、數量，嗣於本院認罪並與被害人優世大公司達成和解（本院卷第91頁），以及被告二人涉案之情節，暨其教育程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。另被告劉鴻達雖有前科，然執行完畢後5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；而被告劉永宏則未曾因案受刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，二人且認罪並賠償被害人，本院因認經此次起訴審判教訓後，被告二人應知警惕，無再犯之虞，本件所宣告之刑以暫不執行為適當，乃併予宣告各緩刑2年，以啟自新。
二、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告劉鴻達係被告劉永宏之兄，被告劉鴻達明知「癡情膽」、「尚水的伴」、「江山美人」、「明天」、「紙糊的心」、「用心」等6首歌曲係「優世大科技有限公司」（下稱「優世大公司」）取得專屬授權之歌曲，非經「優世大公司」之同意，不得擅自重製。詎竟基於違反著作權法之犯意，於民國105年9月間之某日，未經「優世大公司」之授權，即將上開6首歌曲灌錄於金嗓牌電腦伴唱機中，交由具相同犯意之被告劉永宏裝設於○○○○在彰化縣○○鄉○○○路○號經營之「玉品越南小吃部」內，因認被告二人涉犯著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。
（二）公訴人認被告二人涉犯上開罪嫌，無非係以扣案伴唱機經警現場點播，確可播放上開6首歌為主要論據。然查，扣案伴唱機內固附有歌卡（SD卡）1張可供點播，但被告等辯稱該歌卡乃被告劉鴻達向優世大公司、弘音公司之嘉義縣市經銷商玖揚企業社取得，出租予位於嘉義縣水上鄉「台越美食」店之歌卡，因「台越美食」店退租，取回該歌卡再經華威公司會計○○○口頭承諾提供給審核未完成的承租人使用之前提下，乃將該取回歌卡交由「玉品越南小吃部」使用，被告等未擅自重製歌曲等情，業據被告提出「台越美食」租用優世大伴唱歌曲確認書（有弘音公司、玖陽企業社、被告劉鴻達及承租店家之簽署）、退租確認書、「玉品越南小吃部」承租申請單，以及被告劉鴻達與○○○LINE對話（本院卷第74至79頁），可稽被告等前揭所辯要非全然無據；而公訴人復未能舉證被告有重製上開
6首歌曲之積極或間接證據，徒以被告等未經授權出租伴唱機並裝設歌卡，驟認被告等有重製之情，於通常一般人顯存有合理懷疑，不足說服法院為被告等有罪之認定，則按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決之明文（刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項），被告等此部分犯行自應為無罪之諭知。又公訴人認被告等此部分犯行與上開有罪部分為裁判上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭知。
三、原判決撤銷改判之理由：原審未詳酌上情，以著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪論之，已有不當；復未及審酌被告等與被害人和解，並經被害人撤回告訴，亦有未洽，則被告2人提起上訴，指摘原判決不當，即有理由，本院爰將原判決撤銷，改判如主文所示。
四、沒收
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又雖105年7月1日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用（刑法施行法第10條之3第2項）；而且著作權法第98條已於105年11月30日修正公布，於105年12月2日施行，不屬上開施行法不再適用之範圍。然本案被告等所犯為著作權法第92條之罪，無著作權法第98條沒收之適用餘地，應回歸刑法關於沒收之規定。
（二）扣案之金嗓電腦伴唱機1台、遙控器1台及點歌本1本等物，乃被告劉永宏所有出租○○○○播放未經授權之歌曲所用，業據被告劉永宏供承在卷，為被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條之規定以及共同正犯責任共同之原則，宣告沒收如主文所示。至扣案SD卡1張雖供犯罪所用，但非被告等所重製，不屬被告等所有，乃不為沒收之宣告。又證人○○○○雖證稱加台語歌曲每月要2千元；但又稱國台語歌一起2千，8月底才裝台語歌，9月底才收錢；有收過一次國語歌的錢（見原審卷第96頁反面、第97頁），究竟台語歌之租金為何已有不明，而系爭歌曲僅6首之多，究竟占出租台語歌曲之比例如何，無從由證人上開證言計算被告等之犯罪所得，乃不為犯罪所得沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，著作權法第92條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1、2款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文起訴、檢察官傅克強提起上訴、檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官張銘晃法官魏玉英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國107年4月26日
書記官鄭郁萱附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。