裁判字號：最高法院98年台上字第4350號刑事判決
裁判日期：民國98年07月30日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四三五０號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月四日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七五０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一九九九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○有如其事實欄所載公共危險之犯行，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論處被告共同損壞、壅塞陸路，致生往來之危險，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂被告以外之人，不以證人為限，共同被告、正犯、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之，為確保被告對為證人適格者之詰問權，於審判中均應到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件原判決認定被告有如其事實欄所載之犯行，依理由內之說明，係以共同被告 蘇榮達 （經判處罪刑確定）於警詢、第一審之供述為其論據之一（見原判決第二頁第十二、十三行、第五頁倒數第二行）。然稽之卷附筆錄，蘇榮達並未於審判程序居於證人之地位具結為陳述（見第一審卷第三一頁背面，上訴卷第五五頁以下、第六九頁以下，原審更㈠卷第三九頁以下），並接受被告之詰問，原判決復未說明蘇榮達上揭之供述如何具有證據能力，逕採為判決之基礎，自屬違法。㈡、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調查程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之依據。原判決依卷附交通部台灣鐵路管理局民國九十二年十一月三日鐵產地字第０九二００二三七００號、九十三年五月七日鐵工路字第０九三０００九七六七號等函文，桃園縣楊梅鎮公所七十四年五月二十九日（七四）鎮建字第八六八四號、九十二年四月一日桃楊鎮建字第０九二０００二六三六號、九十四年五月三十一日桃楊鎮工字第０九四００一二０三六號、九十五年八月四日桃楊鎮工字第０九五００二０七０八號等函文，桃園縣政府九十二年六月二十日府工土字第０九二０一三０四五０號、九十四年八月二十二日府工土字第０九四０二二八一五一號等函文資料，資為認定被告有所載公共危險犯行之部分證據（見原判決第三頁第九行、第四頁倒數第一行、第五頁第一行以下、第六頁第八行）。然稽諸原審審判期日筆錄，似無審判長曾將上揭文書內容宣讀或告以要旨之記載（見原審更㈠卷第三九頁以下），難謂上開證據已經合法調查，逕採為認定被告論罪之依據，自非適法。㈢、未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，為現行刑法第二十五條第二項所明定。原判決認定被告係犯刑法第一百八十五條第三項、第一項損壞、壅塞陸路致生往來之危險未遂罪；於理由內併謂其已著手犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依前揭刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之規定減輕其刑（見原判決第七頁）。而刑法第一百八十五條第一項損壞、壅塞陸路，致生往來之危險罪，其法定本刑為「五年以下有期徒刑，拘役或（銀元）五百元以下罰金。」其罰金刑部分，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高十倍，該罰金刑之最高刑度為銀元五千元。乃原判決於撤銷改判時，經審酌前揭未遂犯減輕事由後，竟仍量處該罪罰金刑之最高刑度銀元五千元，自有適用法則不當之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於民國九十六年七月十六日施行，案經發回，併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月四日
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