裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第979號刑事判決
裁判日期：民國100年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第979號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告徐政雄指定辯護人張智宏律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5189號），本院判決如下：
主文徐政雄販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。未扣案行動電話（使用序號不明之手機）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。未扣案行動電話（使用序號不明之手機）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
未扣案販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年陸月。未扣案行動電話（使用序號不明之手機）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、徐政雄前因毒品及贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑1年2月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年7月確定，甫於民國95年5月1日執行完畢（構成累犯）。詎徐政雄竟仍不知悔改，基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之犯意，向其不知情綽號「酷妹」之友人借用渠所申辦門號0000000000號行動電話SIM卡1片，裝入其所購買之行動電話1支（使用序號不明之手機），作為販賣毒品之聯絡工具，分別於99年6月19日15時38分許及同日15時40分許，在苗栗市○○路○○○號其租屋處，以每小包（約0.2公克）新臺幣（下同）
500元、300元（起訴書誤載為5百元）之價格，分別販賣
1小包安非他命予 溫家俊 及 徐逸 名各1次。嗣經警員依本院所核發之99年度聲監字第199號通訊監察書，對前述門號行動電話實施通訊監察，監錄得徐政雄與溫家俊及 徐逸名 為安非他命買賣之對話，循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案依據偵查筆錄之記載，檢察官確有於訊問時，依法告知被告三項權利後，再就本案之犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何處在遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由。綜上說明，被告於偵查及本院所為之自白，均堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。證人溫家俊、徐逸名於警詢、偵查時所為之陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟經公訴人、被告及辯護人等於本院準備程序時均不爭執其證據能力，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人等表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院審卷第90頁、100年9月30日審判筆錄第2至4頁），本院審認上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
三、至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告徐政雄於偵查及本院審理時自白認罪（見99年度偵字第5189號卷第47頁、本院審卷第89頁背面、100年9月30日審判筆錄第5頁），核與證人溫家俊、徐逸名於警詢、偵訊時證述購買毒品情節相符（見苗栗縣警察局99年9月20日苗警刑偵一字第00990039800號刑事案件報告書第5至6頁、第7至8頁、同上偵卷第31至33頁、第53頁）。復有通聯調閱查詢單2份（參同上警卷第16頁背面、第23頁）、門號0000000000號行動電話監聽譯文2份、指認照片3份（參同上警卷第17至18頁、第23至24頁、第57至58頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝毒品安非他命之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品安非他命給他人之可能。況證人溫家俊、徐逸名等人與被告互無特殊之親屬情誼，前開證人等係因購買毒品始分別與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付安非他命予證人之理，足認被告就上述2次犯行，確均具有營利之販賣意圖。是被告徐政雄的自白與犯罪事實相符，其2次販賣第二級毒品犯行洵堪認定。
三、按安非他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告徐政雄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，分別各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。本案被告分別於不同時間販賣第二級毒品安非他命予證人溫家俊、徐逸名，每次在時間上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。另所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，本案被告犯罪事實一所示2次販賣第二級毒品安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告有犯罪事實一所載刑之宣告與執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之2罪，皆屬累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑、罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第二級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，然其仍屬零星販賣，每次販賣金額非鉅，且各次販賣所得及所販賣之數量非鉅，犯罪所得非多，其散播毒品之範圍及數量有限，且本案並無扣得大量之毒品，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，就被告犯罪事實貳所犯販賣第二級毒品罪，均酌量減輕其刑（法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，依法先加重後減輕之）。
五、被告徐政雄就上述販賣第二級毒品安非他命之犯行，於偵查中及法院審理均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑之條件，應減輕其刑（法定刑無期徒刑部分，依法遞予減輕，有期徒刑、罰金刑部分，依法先加重後遞予減輕之）。被告上述2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知安非他命戕害身心，竟予販賣他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣或轉讓予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害。惟念其販賣安非他命數量尚微，惡性尚非重大，犯罪後坦承犯行，表示悔意，態度尚佳，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，認檢察官求處被告分別量處有期徒刑3年8月，容有過重，應分別量處被告如主文所示之刑（含主刑及從刑），並就主刑部分定其應執行之刑，以示儆懲。
參、沒收部分：按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至同條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之（最高法院95年臺上字第5304號判決意旨參照）。次按，刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，如屬於被告所有，即應依法沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是。又按，毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。另毒品危害防制條例第19條第1項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之餘地（最高法院98年度臺上字第6120號判決參照）。再按，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。末按，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度臺上字第1952號、第2300號判決意旨參照）。經查：
一、被告販賣第二級毒品安非他命所用之行動電話1支（使用序號不明之手機），業據被告供明為其所有，雖未扣案，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於主刑項下之從刑宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至未扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡，被告否認為其所申辦，亦無其他證據足資認定係其所有，自不得宣告沒收，附此敘明。
二、被告販賣第二級毒品安非他命予證人溫家俊、徐逸名所得50
0元、300元，雖均未扣案，然既為被告販賣第二級毒品安非他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於主刑項下之從刑宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國100年10月14日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官周靜妮法官呂曾達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉容辰中華民國100年10月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。