裁判字號：臺灣高雄地方法院105年審訴字第108號刑事判決
裁判日期：民國105年03月21日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度審訴字第108號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳建南上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第20494號、104年度毒偵字第3931號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○犯如附表一編號1至2所示之肆罪，均累犯，各處如附表一編號1至2所示之刑（含主刑及從刑）。如附表一編號1不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑壹年。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○前於民國100年間，因施用毒品案件，經屏東地方法院(下稱屏東地院)裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年9月16日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第699號為不起訴處分確定。復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之101年間，再因施用毒品案件，經屏東地院以101年度簡字第2003號、第2128號、第2131號、第2261號分別判處有期徒刑3月、4月、5月、3月確定，嗣上揭4罪合併定應執行有期徒刑1年1月確定。詎不知悔改，其明知甲基安非他命為藥事法列管之禁藥，且為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得轉讓、持有，仍分別為下列行為：
㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於10
4年8月5日某時許在高雄市旗津區舊住處內、同月10日某時許及15日某時許在高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號住處內，將不詳數量甲基安非他命交與甲○○自行點火施用（無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項即「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所規定之第二級毒品淨重10公克以上之標準），以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命與甲○○施用3次。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月16
日晚上21時許，在上揭小港區住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內用火燒烤產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣乙○○因另涉毒品案件遭通緝，於104年8月16日晚上21時20分許，因其與甲○○在上揭處所內起肢體衝突，經警獲報後前往現場處理而緝獲，並在其房間床下扣得如附表二編號1至2所示之甲基安非他命毒品供警查扣，復徵得其同意為警採尿送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉全情。
二、證據名稱：㈠被告於警詢、偵查及審理時之自白（見高雄市政府警察局小
港分局高市警港分偵字第00000000000號函〈下稱警一卷〉第1至11頁、臺灣高雄地方法院104年度偵字第20494號〈下稱偵一卷〉第18、20至21、43至44頁、臺灣高雄地方法院
104年度毒偵字第3931號〈下稱偵二卷〉第47至48頁、本院卷第34頁、第35頁反面）。
㈡證人即在場人甲○○於警詢時及偵查中之證述(見警一卷第12至20頁、偵一卷第18至20頁、第63至66頁)。
㈢台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄104年9
月1日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：J104168、J104169）、高雄市政府警察局小港分局毒品案件嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液代碼：J104168、J104169）及濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：J104168、J104169）各
2份附卷可稽（見高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第00000000000號函〈下稱警二卷〉第26至28頁、偵一卷第72至73頁）㈣高雄市政府警察局小港分局高松派出所搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表及收據各2份及扣案物暨現場照片共20張、毒品初步鑑驗報告書及被告所持用之行動電話門號0000000000號與證人甲○○所持用之行動電話0000000000號之雙向通聯紀錄。(見警一卷第31至33頁、第36至51頁、偵一卷第26至40頁)㈤扣案如附表二編號1、2所示毒品2包及正修科技大學超微
量研究科技中心105年2月26日報告編號DR00-0000-000號、DR00-0000-000號之檢驗報告書2紙(見本院卷第47至48頁)。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條規定業經立法院修正，並由總統於104年12月2日以總統華總一義字第00000000000號令公布施行、同年月4日生效。修正前藥事法第83條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處
3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」；修正後藥事法第83條則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」。經比較新舊法，新法之罰金刑部分顯較舊法為高，可知修正後藥事法第83條並未較有利於被告，自應適用修正前之行為時法即95年5月30日修正公布（95年7月1日起施行）之藥事法第83條規定。
㈡犯罪事實一㈠部分：按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例
第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得持有及轉讓，然同由中央衛生主管機關即行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓。又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第
1項轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，至93年4月21日修正、同年月23日施行之修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，從而，行為人轉讓甲基安非他命若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪法定本刑顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷（最高法院97年度台非字第397號、99年度台上字第1367號、第2786號判決意旨參照）。查被告3次無償轉讓與甲○○施用之甲基安非他命已經施用而未扣案，重量不詳，且卷內無積極證據足證被告各次所轉讓之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第
8條第6項授權而於98年11月20日以行政院院臺法字第00000000000號令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，依罪疑惟輕原則，應為有利被告之認定，認被告上開所轉讓之甲基安非他命數量未達前揭加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪；是核被告分別於104年8月5日、10日及15日，3次無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與甲○○施用之行為，均係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。且被告各次轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命前持有該等毒品之低度行為，應各為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢犯罪事實一㈡部分：被告前因施用毒品案件，經屏東地院裁
定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年9月16日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以
100年度毒偵字第699號為不起訴處分確定。復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之101年間，再因施用毒品案件，經屏東地院以101年度簡字第2003號、第2128號、第2131號、第2261號分別判處有期徒刑3月、4月、5月、3月確定，嗣上揭四罪合併定應執行有期徒刑1年1月確定，是被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第
3項「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。核被告關於犯罪事實一㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告就上開施用第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告於犯罪事實一㈠所犯上揭3次轉讓禁藥罪，及犯罪事實
一㈡部分所犯施用第二級毒品罪，是上揭4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤又被告前於101年間，因施用毒品等案件，分別經屏東地院
以101年度簡字第2003號、第2128號、第2131號、第2261號判決判處有期徒刑3月、4月、5月、3月確定，嗣上揭四罪合併定應執行有期徒刑1年1月確定，於103年5月18日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第38至45頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，俱為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥另按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪，向有偵查
權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件（最高法院90年度臺上字第5435號判決要旨參照），按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。查被告前於犯罪事實㈡所示時、地，經警到場處理其與甲○○肢體衝突時，發現其另案遭通緝，並當場在其房間床下發現如附表編號1、2所示之甲基安非他命2包，並非被告一開始即主動將上揭毒品交與員警，此經被告於警詢時 陳明 在卷，被告於本院審理時並自承：那天伊和甲○○吵架，有人去報警，當時警察到伊房間有看到玻璃球，伊才全部都拿出來等語(見本院卷第27頁反面)，是本件被告尚未自白其持有及施用毒品之事實前，即因員警先行發覺被告所犯本件之相關物證，嗣後被告才坦承施用及持有毒品犯行乙節，此僅涉及被告之犯後態度、相當程度節省司法資源等量刑上之審酌，並無自首之適用，附此敘明。
四、科刑：㈠爰審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產
生之危害至鉅，政府三申五令禁絕毒品之流通，被告竟仍無視法紀持有第二級毒品甲基安非他命暨禁藥，甚且轉讓予他命與他人施用，所為誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行之尚可態度，並考量被告因好奇而施用毒品之犯罪動機、手段、目的及自稱國中肄業之智識程度、從事臨時工收入不定、身體狀況正常、經濟狀況小康之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，因藥事法第83條第1項之法定本刑為7年以下有期徒刑，非屬最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪，揆諸刑法第41條第1項前段之規定，附表一編號1所示之罪雖經量處6月以下之有期徒刑，仍不得易科罰金，是就附表一編號1所示受宣告刑不得易科罰金部分，合併定其應執行刑如主文所示，另就附表一編號2所示犯施用第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金折算標準，以示懲儆。末以被告所犯不得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第1項第1款規定，不得與諭知得易科罰金之罪刑併合處罰，自應俟本案確定後，由其自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，併此敘明。
㈡至扣案如附表二編號1、2所示物品，經鑑定結果確檢出第
二級毒品甲基安非他命成分，且係被告於犯罪事實一㈡犯行所持有供本件施用第二級毒品所用之物，亦據被告於警詢及偵查中供述明確（見警一卷第5頁、偵一卷第18頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，於被告所涉犯罪事實一㈡所示施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬，包裝袋因殘留微量毒品而難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，均併依前開規定沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第
1項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林圳義到庭執行職務。
中華民國105年3月21日
刑事第十庭法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年3月21日
書記官李燕枝附錄判決論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────┬───────────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條│宣告刑│├──┼─────┼───────────┼──────────────────────┤│1│事實一㈠│修正前藥事法第83條第1│乙○○犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁││││項│藥罪，累犯，共參罪，各處有期徒刑伍月。│├──┼─────┼───────────┼──────────────────────┤│2│事實一㈡│毒品危害防制條例第10條│乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，││││第2項│如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表二│││││編號1、2之物品沒收銷燬。│└──┴─────┴───────────┴──────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───────┬────────────────────────┐│編號│扣案物品/數量│重量│鑑定結果（鑑定書出處）│├──┼───────┼───────┼────────────────────────┤│1│甲基安非他命1│含袋重1.24公克│檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重0.987公克，檢驗│││包（含包裝袋1│(驗後淨重0.977│後淨重0.977公克（正修科技大學超微量研究科技中心│││只）│公克)│檢驗報告書，實驗室編號D000-00-00000，見本院卷第│││││47頁）│├──┼───────┼───────┼────────────────────────┤│2│甲基安非他命1│含袋重0.65公克│檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重0.446公克，檢驗│││包（含包裝袋1│(驗後淨重0.436│後淨重0.436公克（正修科技大學超微量研究科技中心│││只）│公克)│檢驗報告書，實驗室編號D000-00-00000，見本院卷第│││││48頁）│└──┴───────┴───────┴────────────────────────┘