裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2416號刑事判決
裁判日期：民國95年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第280號，中華民國95年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第547號），提起上訴，本院審理中，檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3397號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之海洛因殘渣袋壹包（海洛因量微，無法秤重，空包裝重零點壹玖公克）及注射針筒壹支均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國（下同）92年12月15日，以92年度毒偵字第822號為不起訴處分確定，並於翌日釋放。
二、甲○○不思戒除毒癮，猶基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自㈠於94年底某日起，至95年4月15日晚間6、7時許止，在其友人位於基隆市○○路364之2號2樓、信二路某處等地點，以注射針筒施打海洛因於手臂血管之方式，連續施用海洛因，總計約施用五至六次。警方於95年1月13日晚間7時25分許，在甲○○友人 李文正 位在基隆市○○街○○號8樓住處查獲李文正，當場扣得李文正持有之安非他命吸食器1組、海洛因1包以及注射針筒1支等物（李文正涉犯施用毒品部分，另由檢察官偵查處理），因甲○○為在場之人，警方經甲○○同意採集其尿液送驗後，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應，而悉上情。㈡甲○○基於前述之概括犯意，於95年4月29日為警採尿前回溯26小時內之某時，在其位於臺北縣永和市○○路○段○○○巷○號2樓之居所內，以注射針筒施打海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於該日晚間10時30分許，為警在上址查獲，並扣得其所有海洛因殘渣一包（海洛因量微無法秤重，空包裝重0.19公克）及注射針筒一支。
三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署偵查後移送本院併案審理。
理由
一、前揭事實業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，而被告二次為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請檢驗，結果呈海洛因之嗎啡陽性反應（由於海洛因在人體內會代謝成嗎啡，因此海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應），有昭信科技顧問股份有限公司及臺灣檢驗科技股份有限公司95年1月27日及95年5月17日濫用藥物尿液檢體檢驗報告二紙附卷可稽（見毒偵字第547號卷第4頁、毒偵字第3397號卷第26頁），且有被告所有注射針筒及海洛因殘渣一包扣案足資佐證。該包查扣物經送鑑定，含海洛因成分，但海洛因量微無法秤重，空包裝重0.19公克，此有法務部調查局95年6月6日調科壹字第060011921號鑑定通知書在卷可憑（見毒偵3397號卷第25頁）。又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於92年12月15日，以92年度毒偵字第822號為不起訴處分確定，並於翌日釋放等情，有本院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書附卷足憑。被告雖稱，最後一次是伊自行前往警察局自首云云。惟裁判上之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（參看最高法院73年度第2次刑事庭會議決議）。微不論被告所言，自行前往警察局自首之情節，與警詢筆錄之記載不符，縱認此次犯行係被告自行前往警察局自首，亦不生自首之效力，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定；被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年以內再犯施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。則被告前後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪。公訴人雖僅就事實欄二之㈠部分起訴，事實欄二之㈡部分未起訴，然未起訴部分與已起訴部分既有連續犯之裁判上一罪關係，已如上述，未起訴部分應為起訴效力所及，本院依法併予審理。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟事實欄二之㈡部分，原判決未及併予審酌，原判決即屬無可維持，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑六月。
五、復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新修正刑法第2條第1項定有明文。被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則。本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於被告，則應依新修正刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。爰併諭知所處有期徒刑六月如易科罰金時以銀元三百元折算一日之標準。
六、查扣案屬被告所有之海洛因殘渣袋壹包（海洛因量微，無法秤重，空包裝重零點壹玖公克）及注射針筒壹支係被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
七、在李文正處查扣之安非他命吸食器1組、海洛因1包以及注射針筒1支等物，均係案外人李文正所有用供施用毒品之物，業據其於警詢中供承明確，應於李文正所涉犯之施用毒品案件中一併處理，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國95年9月5日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國95年9月11日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。