裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2450號刑事判決
裁判日期：民國95年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2450號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1264號，中華民國95年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第2182號；併辦案號:同署94年度毒偵字第4014號，95年毒偵字第1518號，臺灣士林地方法院檢察署94年毒偵字第1795號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點壹玖公克），沒收銷燬之，包裝前開海洛因之空包裝貳只（合計重零點參伍公克）及注射針筒參支，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國(下同)八十七年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判決免刑確定，復於八十八年間因分別施用第一、二級毒品案件，經原審八十八年毒聲字第五七一號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審八十八年毒聲字第五七一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並就其施用第一、二級毒品之部分以原審八十八年訴字第三八九號判決各判處有期徒刑七月及五月確定，嗣於八十八年四月十三日入戒治處所執行強制戒治，並於同年九月二日經原審八十八年度毒聲字第五七一號裁定停止戒治，於同年十月十一日停止戒治出所，惟因幫助施用第二級毒品及轉讓第一級毒品案件，經原審以八十九年度毒聲字第十二號裁定撤銷上開停止戒治，並經原審以八十九年度訴緝字第一三○號判決判處有期徒刑五月及一年二月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，再經臺灣高等法院臺中分院以八十九年度上更一字第三七三號判決判處有期徒刑一年，併科罰金二十萬元，嗣並就上開各罪定其應執行刑為有期徒刑三年，而於八十九年八月十一日入戒治所執行先前之強制戒治，並於同年十二月三十一日執行期滿後入監執行有期徒刑三年，經折抵羈押期間三十八日，於九十一年九月十三日因縮短刑期假釋出監，而於九十三年五月五日縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於強制戒治執行完畢釋放後之五年內，自九十四年五月五日起至九十五年二月底止、九十五年五月初某日、及九十五年五月二十八日下午八時起至同年六月一日下午四時三十分為警採尿前回溯26小時內之某日時止，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號住處及臺北市康寧醫院停車場內之廁所等處，以將海洛因加水稀釋置於針筒內注射或將海洛因摻入香菸內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣先後於：（1）九十四年五月六日上午七時五十分，在臺北市○○區○○街○○號前為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（淨重零點七公克，空包裝重零點一八公克）及注射針筒二支。（2）於九十四年八月十七日下午十一時五分許，在臺北市○○區○○路三段七十五巷口為警查獲，扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（淨重零點一二公克，包裝重零點一七公克）及之針筒一支（3）於九十四年八月十九日、同年九月十六日、同年十月十三日、同年十一月四日、九十五年五月四日、及同年六月一日，至臺北市政府警察局中山分局接受員警採尿送驗，鑑驗結果均呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經台北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台北市政府警察局中山分局、內湖分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、臺灣士林地方法院檢察官偵查移送併辦。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且其先後於上開時地為警查獲後，及自行至警局接受採尿，經警採集其尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司九十四年五月十一日、同年八月二十六日、九十五年六月十五日濫用藥物尿液檢驗報告，臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於九十四年八月二十四日、同年九月二十三日、同年十月十三日及同年十一月十一日所出具之濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可稽（見九十四年毒偵字第一○八六號卷第五十五頁、九十四年毒偵字第一七九五號卷第五十三頁、九十四年毒偵字第四○一四號卷第十二、十四、十六、十八頁）。又被告於九十四年五月六日為警查扣之白粉一包（淨重零點零七公克，空包裝重零點一八公克），及九十四年八月十七日扣案之白粉一包（淨重零點一二公克，空包裝重零點一七公克），分別經送法務部調查局鑑定結果，均含有海洛因之成份（淨重合計零點一九公克、空包裝合計重零點三五公克），此分別有該局九十四年七月五日所出具之調科壹字第○四○○○三八六一號、同年十一月二十二日所出具之調科壹字第○四○○○三九九○號鑑定通知書各一紙附卷可考（見九十四年毒偵字第一○八六號卷第七十四頁及本院九十四年訴字第一二六四號卷），此外，復有注射針筒三支扣案可資佐證，足認被告前揭出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、再被告前於八十八年間因分別施用第一、二級毒品案件，經原審八十八年毒聲字第五七一號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審八十八年毒聲字第五七一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年四月十三日入戒治處所執行強制戒治，並於同年九月二日經原審八十八年度毒聲字第五七一號裁定停止戒治，於同年十月十一日停止戒治出所，惟因幫助施用第二級毒品及轉讓第一級毒品案件，經原審以八十九年度毒聲字第十二號裁定撤銷上開停止戒治，於八十九年八月十一日入戒治所執行強制戒治，於同年十二月三十一日戒治期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前揭強制戒治處分執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一級毒品之罪，事證明確，應依法論科。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，應以一罪論，並加重其刑。又檢察官雖僅就被告於九十四年五月五日晚間八時三十分許，在其前揭住處施用第一級毒品海洛因之犯行起訴，惟因其餘之犯行與已起訴之部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又查被告前於八十八年間因施用第一、二級毒品案件，經以原審八十八年訴字第三八九號各判處有期徒刑七月及五月確定，復因幫助施用第二級毒品及轉讓第一級毒品案件，經原審八十九年度訴緝字第一三○號判決判處有期徒刑五月及一年二月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十九年上更一字第三七三號判決判處有期徒刑一年，併科罰金二十萬元，上開各罪定其應執行刑為有期徒刑三年，於九十一年九月十三日因縮短刑期假釋出監，而於九十三年五月五日縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或後之刑法第47條規定，均構成累犯，不生新舊法比較問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，依法加重其刑，並遞加重之。
四、原審予以論科，固非無見。惟查原審漏未審究95年5月初某日之犯行，被告提起上訴，指摘原審量刑太重，檢察官提起上訴，則指摘原審量刑太輕，固均無理由，原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，竟不知悔悟，未能戒除毒癮，戕害一己之身體健康甚鉅，惟犯後尚能坦承犯行、態度堪稱良好，且所生之危害係屬藥物自殘，尚未嚴重破壞社會秩序及侵害他人權益，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、施用毒品之期間等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因二包（合計淨重零點一九公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另包裝前揭海洛因之空包裝袋二只（合計重零點三五公克）及注射針筒三支，為被告所有供犯罪所用之物，業據其供陳在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國95年9月5日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官張明松法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國95年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。