裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上更(一)字第264號刑事判決
裁判日期：民國100年01月19日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十九年度上更(一)字第二六四號上訴人即被告 許永財
（另案於法務部矯正署臺中監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院九十七年度訴字第八七七號中華民國九十八年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第三八０三號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於許永財準強盜罪部分，暨定執行刑撤銷。
許永財犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，累犯，處有期徒刑柒年伍月。扣案無線電手機肆支、無線電耳機肆具、無線電充電組肆組及備用電池叁顆，均沒收。
事實
一、許永財前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院九十三年度易字第六二０號判處有期徒刑九月確定，嗣經裁定減為有期徒刑四月又十五日確定，於民國（下同）九十六年八月二日執行完畢。猶不知悔改，夥同其兄 許文忠 （業經原審判處應執行有期徒刑貳年確定）、友人 賴顯靖 （業經原審判處應執行有期徒刑壹年確定）、其妻 黃秋月 （業經原審判處有期徒刑陸月，緩刑參年確定）、 李秀芝 （許文忠之前妻，起訴書誤載為許文忠同居人，業經原審判處有期徒刑陸月，緩刑參年確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十七年五月二十七日，在臺中縣○○鄉○○路○段五九之三號賴顯靖住處，謀議由賴顯靖、黃秋月、李秀芝前往銀行守候、找尋自銀行提領款項之民眾為行竊目標後，再以無線電通知許永財、許文忠以機車尾隨伺機下手行竊。同年月二十八日上午八時許，許文忠駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載前妻李秀芝，攜帶許文忠所有之無線電手機四支、無線電耳機四具、無線電充電組四組及備用電池三顆，前往臺中市○○路中港交流道附近與許永財、黃秋月夫妻及賴顯靖會合，改由賴顯靖駕駛搭載許文忠、許永財、李秀芝及黃秋月前往雲林縣北港鎮某處，使許永財、許文忠分別取出前一日寄放○○○鎮○○路○○號第一商業銀行北港分行旁醫院寄車處之車牌號碼000－000號重型機車（事先以 趙勇民 名義購得）、F9K－959號重型機車（事先由許文忠以 張明雄 名義購得）。賴顯靖再依上開謀議，於同日上午九時許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車搭載黃秋月、李秀芝，攜帶上開無線電二組至雲林縣○○鎮○○路○○號臺灣中小企業銀行北港分行附近守候，找尋提領銀行款項之民眾為行竊目標，而許永財、許文忠則分別騎乘上開機車，各攜帶無線電一組前往雲林縣○○鎮○○路四二之三號茱麗葉飲料店等候賴顯靖、黃秋月、李秀芝回報行竊目標。同日上午九時三十分許，賴顯靖、黃秋月、李秀芝見 蔡明廣 前往臺灣中小企業銀行北港分行提領現金，將該筆款項置於車牌號碼0000－00號自用小客車內，並駕駛該車離開後，認有機可乘，賴顯靖即以無線電通知許永財、許文忠，因通訊不良，再由李秀芝以行動電話通知許文忠。許永財、許文忠接獲消息後，旋分別騎乘上開機車一路尾隨蔡明廣。同日上午十時五十分許，許永財、許文忠見蔡明廣將上開3003－ET號自用小客車停放在雲林縣○○鎮○○路與光明路路口後下車用餐，車內無人，許文忠旋以客觀上足對人身安全產生危害之兇器鐵柄彈弓一組（未扣案），發射小鋼珠擊破上開3003－ET號自用小客車右前車窗玻璃後，侵入車內竊取蔡明廣放置在車內右前置物箱之現金新臺幣（下同）三十萬元得手。惟許文忠未及離去之際，即為聽到上開車輛發出防盜警報而趨前查看之蔡明廣發現。詎許文忠為脫免逮捕，另基於傷害之犯意，與蔡明廣發生扭打，嗣二人沿路扭打○○○鎮○○路 南陽 國小圍牆牆角旁，蔡明廣並將許文忠壓制在該處。許永財為使許文忠脫免逮捕，竟騎乘車牌號碼000－000號重型機車衝撞蔡明廣之右側膝蓋，而當場對蔡明廣施以強暴行為，致蔡明廣受有右膝蓋擦傷之傷害（傷害部分，經蔡明廣撤回告訴，原審不另為不受理之諭知），達難以抗拒之程度而倒下，許文忠因而得以乘隙掙脫蔡明廣之壓制，並搭乘許永財所騎乘之上開H6V－027號重型機車沿義民路方向逃逸，而將上開車牌號碼000－000號重型機車遺留在現場。嗣許文忠以行動電話聯絡李秀芝轉告賴顯靖駕駛上開7997－TH號自用小客車○○○鎮○○路○○○號前路旁接應。迨賴顯靖駕駛該車前往指定地點會合後，許永財將其所騎乘之上開H6V－027號重型機車交由托運業者運回臺中，並與許文忠、黃秋月、李秀芝共同搭乘賴顯靖所駕駛之上開7997－TH號自用小客車返回臺中，嗣後李秀芝、黃秋月各分得壹萬三千元，賴顯靖分得二千元，餘款則歸許文忠、許永財所有。嗣經蔡明廣報警處理，為警在現場遺留之F9K－959號重型機車置物箱內採集可疑指紋一枚，經送內政部刑事警察局比對結果，發現該枚指紋與許文忠右拇指指紋相符，並○○○鎮○○路四二之三號茱麗葉飲料店，調閱許文忠、許永財在該處等候之監視器錄影照片，經蔡明廣於同年六月十二日指認係行竊嫌犯無誤後，循線於同年月三十日晚上七時十分許，在臺中市○○區○○路三八之二號二樓許文忠居所，查獲警用無線電頻表一紙、記事本一本、許文忠作案時所穿戴之銀灰色半罩式安全帽一頂、黑色皮鞋一雙；復於同年七月三日下午二時三十分許，為警在臺中縣○○鄉○○路○段五九之三號賴顯靖住處，查獲賴顯靖所有之0000000000號行動電話、供犯本案所用之無線電手機四支、無線電耳機四具、無線電充電組四組、備用電池三顆等物，因而查獲上情（許永財竊盜部分，經原審判處有期徒刑十月，未上訴確定）。
二、案經蔡明廣訴由雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十條之五定有明文。
二、證人蔡明廣警詢筆錄為被告以外之人於審判外之書面陳述，因被告許永財及其辯護人不同意作為證據使用，又無符合例外得作為證據之情形，依上開法律規定，自不得作為被告是否成立犯罪之證據。
三、除上開爭執外，被告許永財及其辯護人對於檢察官所舉其餘所有具傳聞性質之書面及言詞陳述之證據能力，於本院行準備程序及審理時均表明同意列為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告許永財矢口否認有加重準強盜犯行，辯稱：伊僅係騎機車要載許文忠離開現場，沒有騎機車衝撞蔡明廣，蔡明廣是與許文忠發生拉扯跌倒云云。
二、經查：
(一)被告與許文忠、賴顯靖、黃秋月、李秀芝於上揭時間，共同前往雲林縣○○鎮○○路，由賴顯靖、黃秋月、李秀芝負責在臺灣中小企業銀行北港分行附近守候、鎖定自該銀行提領現金後駕駛3003－ET號自用小客車離去之蔡明廣為行竊目標，再由賴顯靖、李秀芝分別以無線電、行動電話通知被告及許文忠後，再由其與許文忠分別騎乘上開機車一路尾隨蔡明廣車輛後方，並趁蔡明廣於上揭時、地停車離去之際，由許文忠持客觀上足對人身安全產生危害之兇器鐵柄彈弓一組，發射小鋼珠擊破3003－ET號自用小客車右前車窗玻璃後，侵入車內竊取蔡明廣放置在車內之現金三十萬元得手，嗣許文忠以行動電話聯絡李秀芝轉告賴顯靖駕車○○○鎮○○路○○○號前路旁接應，迨賴顯靖駕駛該車前往指定地點會合後，被告將其所騎乘之上開H6V－027號重型機車交由托運業者運回臺中，並與許文忠、黃秋月、李秀芝共同搭乘賴顯靖所駕駛之上開7997－TH號自用小客車返回臺中，嗣後李秀芝、黃秋月各分得一萬三千元，賴顯靖分得二千元，餘款則歸許文忠、許永財所有等情，業據被告於原審審理時坦承不諱（見一審卷㈠第一三六頁），並據同案被告許文忠於警詢、檢察官偵訊及原審審理羈押訊問、同案被告賴顯靖、黃秋月、李秀芝於警詢及檢察官偵訊時供述綦詳（見警卷Ａ第四至九頁、警卷Ｂ第二至九頁、雲林地檢97年度偵字第3438號卷第三十九至四十八頁、三四九六號偵查卷第一０至十四、四十六至五０、六十九至七十四、八十三至八十九、九十九至一０一頁、他字卷第一一七至一一八、一四七至一四九、一三七至一四一、一五一至一五四頁、一審聲羈卷第九至一０頁），核與被害人蔡明廣於檢察官偵訊及原審審理證述、證人蔡怡婷於警詢及檢察官偵訊證述、證人李任龍、張芝銘、黃雲鳳於警詢證述情節相符（見警卷Ａ第三至九、一一四至一一六頁、三四三八號偵查卷第八十五至八十八頁、一審卷㈠第一七六至一八三頁），此外，復有無線電手機四支、無線電耳機四具、無線電充電組四組、備用電池三顆扣案在卷可資佐證，內政部警政署刑事警察局97年6月3日刑紋字第0970080263號指紋鑑驗書、車牌號碼000－000號、F9K－959號車籍查詢資料、0000000000號行動電話通訊監察譯文各一份、茱麗葉飲料監視錄影器翻拍照片六張、97年5月28日現場監視錄影畫面翻拍照片八張等附卷可稽（見警卷Ａ第七十七至八十四頁、三四三八號偵查卷第五十七至五十八頁），被告竊盜行為之自白與事實相符，堪以採信。
(二)被告與許文忠竊盜得手尚未及離去之際，即為聽到上開車輛發出防盜警報而趨前查看之被害人蔡明廣發現，詎許文忠為脫免逮捕，另基於傷害之犯意，與蔡明廣發生扭打。業據被害人蔡明廣於檢察官偵查中證稱：我在麵攤吃麵看到有人靠近我的車子，我就站起來看，然後發現我車子的防盜燈亮，我就跑過去，看到一個胖胖的穿淺色衣服的男子他剛從我車內拿錢出來，我有看到他褲袋露出牛皮紙袋，他要過馬路，我就跑去攔他，跟他發生打架，他的衣服及領帶都被我撕掉了，他有打我，他一邊打我一邊跑，二個人一直追打，我追到南陽國小的牆角，那邊有看板，看板有三個鐵柱，我用手把他勒住制服在鐵桿的時候，騎機車的那個人跑來問我，你們二個哪一個是賊，我就說你也是賊，然後他就騎機車撞我，我的膝蓋被他撞到瘀青，我就被他撞倒，他就載著被我制服的那個人沿南陽國小的圍牆往疏洪道方向往水林逃逸等語（見三四三八號偵查卷第八十六至八十七頁）；於原審審理時亦證稱：我當時在對面吃麵，聽到警報器，我站起來看到那邊有個人走過馬路，從西邊走到東邊這邊，要去騎他的機車，我就過去問他為何要偷我的錢，我就跟他開始扭打，從馬路扭打到南陽國小牆邊，許永財就騎機車過來，他問我們二個誰是賊，我就跟他說他也是賊，叫他不要過來，我將搶我錢的人壓到鐵欄杆那邊，後來他機車就迴轉一圈，他要走時機車撞到我的右腳膝蓋腳，我有跌倒，跟我扭打的那個人就乘機跳上機車，我要爬起時，他們二人已經要離開，我有拉他，但沒有拉住，他們騎乘機車離開，我有在後面追，我膝蓋的傷是許永財騎機車撞到我的等語（見一審卷㈠第一七六至一八三頁），被害人蔡明廣就其在南陽國小牆邊壓制許文忠之際，被告有騎乘機車撞擊其右膝蓋一節，前後證述大致相符。
(三)經原審勘驗案發現場監視器錄影光碟，內容如下，有原審勘驗筆錄一份在卷可稽（見一審號卷㈠第一七四頁）：
⑴時間：2008年5月28日（00：36：00～00：36：59）⑵00：00：27～00：00：30
許文忠身穿白色襯衫、深色西裝褲，頭戴淺色安全帽，自畫面下方跑向麵攤（畫面上方），靠近麵攤時右轉。
⑶00：00：31～00：00：36
許文忠與被害人蔡明廣（著綠色上衣），相互扭打自畫面右方出現，並逐漸朝馬路中央移動，被害人蔡明廣追著被告許文忠。
⑷00：00：37～00：00：40
被告許永財騎乘機車（因攝影角度問題，無法辨識車號）自畫面右方出現，騎至扭打中之二人旁，位於蔡明廣追打許文忠之後方，蔡明廣手持類似繩子之不明物品與許文忠扭打。
⑸00：00：41～00：00：41
被告許永財當時有將右腳抬起，當時被害人蔡明廣剛好抓住許文忠背後，機車並無要倒的情形，被告抬腳位置是在被害人蔡明廣的後方，後來被害人蔡明廣的左腳後跟有抬起。三人由左下方離開畫面。
由監視器錄影光碟內容觀之，被告騎乘機車至被害人後方，在機車未倒時，有抬起右腳之舉動，似乎被告確有舉起右腳踹向蔡明廣行為。被告於原審辯稱：我當時沒有踢被害人蔡明廣，我是因為當時緊張，騎乘機車不穩等語，核與上開勘驗結果，被告騎乘機車並無要倒地之情況不符，所辯不足採信。又被害人於原審審理時證稱：當時我不知道旁邊還有人騎著機車，只是顧著跟另個人（指許文忠）扭打，不曉得旁邊還有另個人（指被告），是扭打到國小牆邊時（已超出錄影畫面），他面對著我，我才知道還有另個人在接應，我是在北港分局看到錄影畫面，才知道我跟許文忠一開始在馬路扭打時，後面有一個（指被告）在後面接應等語（見一審卷㈠第一七六至一八三頁），益見許文忠與被害人於上開錄影畫面所顯示之地點扭打時，被害人尚未發覺被告之存在，且未查悉被告有以右腳踹踢其本人之情形。是被告舉起右腳踹向蔡明廣之際，則未踢及被害人，否則被害人即有查覺，且觀諸上開錄影畫面僅拍攝到被告踹踢之舉動，被告是否有踢及被害人，則已超出錄影畫面，難以從上開錄影畫面判斷，依罪疑唯輕原則，從最有利於被告之認定，尚難認被告於上開錄影畫面所顯示之時、地，以右腳踹踢被害人之際，確有踢及被害人之身體。再由被告舉起右腳踹向被害人之舉動觀之，益見被告當時為使許文忠脫免逮捕，確有實施積極介入之作為，是被害人指證被告嗣後騎乘機車至南陽國小圍牆角落（已離開上開監視錄影畫面），撞擊其右膝蓋致其倒地，以便許文忠脫免逮捕一節，應非子虛。另被害人與被告素不相識，且其於原審審理時 陳明 被告家屬已返還其失竊之三十萬元，當庭陳明撤回告訴（見一審卷㈠第一八八頁），應無誇大被害情節而誣陷被告之理，故其證述應堪採信。從而，被告於上揭時間，在南陽國小圍牆角落，騎乘機車撞擊被害人之右膝蓋，而對被害人施以強暴，應堪認定。
(四)被告辯護人於前審辯稱：被告騎乘機車撞擊蔡明廣的原因，是因為迴轉幅度不夠，無意間撞擊蔡明廣所致云云。惟被告於許文忠與被害人扭打之際，既有舉起右腳踹向被害人之積極介入舉動，雖無證據證明有踢及被害人，然此為被告為達使許文忠得以脫免逮捕，所為積極介入之行為，是其嗣後騎乘機車撞擊被害人右膝蓋，主觀上應係基於使許文忠脫免逮捕之犯意甚明。此由同案被告許文忠於警詢證稱：我見蔡明廣一直往車輛這邊過來，我就要逃逸，逃逸中被蔡明廣徒手抓住我，我就一直掙脫（過程約二、三分鐘），許永財見狀就馬上騎車靠過來接應我，並載我離開現場等語（見警卷Ａ第七頁），亦可得知被告主觀上係基於脫免逮捕之犯意。又被害人於原審審理時證稱：當時機車的速度不會很快，因為機車要迴轉一圈才能離開等語（見一審卷㈠第一七九頁背面），是被告當時騎乘機車之速度非快，理應得以順利控制機車之行向，豈有可能無意間撞擊被害人右膝蓋？辯護人所辯，尚難憑採。
(五)按「刑法第三百二十九條準強盜罪規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。」（司法院釋字第六三０號解釋、最高法院九十六年度臺上字第四六四０號判決意旨參照）。本件被告為使許文忠脫免逮捕，騎乘機車至南陽國小牆邊，以機車撞擊當時壓制許文忠之被害人，致被害人倒地受有右膝蓋擦傷之傷害，許文忠因而得以乘機搭乘被告所騎乘之機車離開等情，業據被害人證述在卷，並有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書一份在卷可稽（見警卷Ａ第十八頁）。稽徵一般經驗法則，當一般人立於被害人之地位，如遭被告以機車撞擊右膝蓋，一般正常之人均因撞擊力道而倒地或鬆手，是被告之行為足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由，足見被害人當場確因被告騎乘機車撞擊右膝蓋之動作，已達於難以抗拒之程度。而被告此種欲以騎乘機車撞擊右膝蓋之動作加諸於被害人，其主觀上之不法與強盜行為人之主觀不法已幾無差異，其客觀上對於被害人所造成財產法益與人身法益之損害亦無二致。準此，被告基於使許文忠脫免逮捕之犯意，騎乘機車撞擊被害人之右膝蓋，而對被害人施以強暴行為，致被害人受有右膝蓋之擦傷，達難以抗拒之程度，許文忠因而得以乘隙掙脫被害人之壓制，並搭乘被告所騎乘之上開重型機車逃逸，依上開說明，被告自難辭準強盜罪行。
(六)被害人於原審審理時證稱：我右膝蓋的傷是因為許永財騎機車撞的，其他傷害是與許文忠扭打時跌倒的等語（見一審卷㈠第一七九背面、一八三頁），且同案被告許文忠於原審審理時亦證稱：我與蔡明廣均有跌倒在地等語（見一審卷㈠第一八五頁），而被告於上揭時間，在南陽國小圍牆角落，騎乘機車撞擊被害人之右膝蓋，亦經認定如上，顯見卷附中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見警卷Ａ第十八頁）雖記載被害人受有左前臂挫傷、右手第４指挫傷、右前臂挫傷合併擦傷、雙側膝蓋擦傷等傷害，然除右膝蓋擦傷外，其餘應係其與許文忠扭打時所造成甚明。又公訴意旨固認被告騎乘機車撞擊被害人之右膝蓋，除基於使許文忠脫免逮捕之犯意，尚有基於防護贓物之犯意，惟同案被告許文忠於警詢證稱：我見蔡明廣一直往車輛這邊過來，我就要逃逸，逃逸中被蔡明廣徒手抓住我，我就一直掙脫（過程約二、三分鐘），許永財見狀就馬上騎車靠過來接應我，並載我離開現場等語（見警卷Ａ第七頁），且被告於原審亦供稱：我當時急著要帶我哥哥許文忠離開現場等語（見一審卷㈠第一七四頁背面）， 益徵 被告騎乘機車撞擊被害人之右膝蓋，其目的無非在使許文忠得以順利脫免逮捕。又參以被告未下手行竊被害人車內之財物，且案發當時許文忠與被害人發生扭打，情況危急，被告自無從得知許文忠是否有竊取被害人車內財物得逞，尚難認被告騎乘機車撞擊被害人右膝蓋之際，主觀上有何防護贓物之犯意。至同案被告許文忠於原審固證稱：我有被蔡明廣扭住，我們拉扯中，他拉住我衣服，我衣服有破掉，他力氣很大，我們就一起倒下，我看到許永財騎乘機車過來，我就順勢搖二下掙脫，趕快爬起來跳上去機車，我沒有看到機車有撞到蔡明廣等語（見一審卷㈠第一八五至一八七頁），惟此與其於警詢證稱：許永財騎乘機車靠近接應時，我不知道他有無以右腿踹倒蔡明廣等語（見警卷Ａ第七頁）；於原審審理羈押訊問時證稱：我不清楚許永財是否有騎機車撞蔡明廣等語（見一審聲羈卷第九頁），均明顯不一致。又依其於原審審理時所證，被害人之力氣甚大，則衡情若無人對被害人施強暴行為，許文忠如何掙脫與被害人扭打之情況，乘機搭乘被告所騎乘之機車逃逸？再倘若許文忠確有目擊被告未騎乘機車撞擊被害人之右膝蓋，何以其於警詢及檢察官偵訊時均證稱不清楚等語，是堪認許文忠於原審審理時翻異前詞，無非為迴護被告，所為虛偽之詞，不足採信，自無從採為對被告有利之認定。
(七)綜上所述，本件事證明確，被告加重準強盜犯行堪以認定，自應依法論科。
三、按「刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。」（最高法院七十九年台上字第五二五三號判例參照）。本件許文忠持以打破被害人車牌號碼0000－00號自用小客車右前車窗所用之鐵柄彈弓（含小鋼珠）一組雖未扣案，惟既足以發射小鋼珠打破車窗玻璃，對於人體當具有危險性，係屬兇器無訛，被告與許文忠自係攜帶兇器竊盜。再「按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論。」（最高法院六十八年臺上字第二七七二號判例參照）。本件被告許永財因共犯許文忠已竊盜得手，即應以準強盜既遂論。復按刑法分則或刑法特別法中規定結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯。本件被告許永財與許文忠於竊盜現場，竊盜得手尚未及離去之際，為聽到車輛發出防盜警報而趨前查看之被害人發現，許文忠為脫免逮捕，另基於傷害之犯意，與被害人發生扭打，被告許永財為使許文忠脫免逮捕，騎乘機車撞擊當時壓制許文忠之被害人，致被害人倒地受有右膝蓋擦傷之傷害，許文忠因而得以乘機搭乘被告所騎乘之機車離開。至於被告許永財所觸犯準強盜罪時，賴顯靖、李秀芝、黃秋月三人，因僅參與共謀及尋找行竊目標外，並未在場參與行竊、把風及分擔施強暴、脅迫行為，本件自不能據此論以結夥三人以上而犯準強盜罪。又按「刑法第三百二十九條以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專指以同法第三百二十八條第一項之強盜論，故同法第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪而言，即依同法第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有同法第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依同法第三百三十條論處。」（最高法院四十二年度臺上字第五二三號判例參照）。是被告係犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器情形。核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第三百二十九條、第三百三十條第一項攜帶兇器之加重準強盜罪。又按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實施強暴、脅迫論以強盜之規定，自以實施強暴、脅迫之人為限，其他竊盜共犯對於行強暴、脅迫如無犯意之聯絡者，不容概以強盜論擬。本件被告見其兄許文忠與被害人發生扭打，為被害人壓制，無法順利脫免逮捕，乃騎乘機車至南陽國小牆邊，以機車撞擊當時壓制許文忠之被害人，致被害人倒地受有右膝蓋擦傷之傷害，許文忠因而得以乘機搭乘被告所騎乘之機車離開，故被告許永財乃臨時起意以機車撞擊被害人，與許文忠間，顯無犯意之聯絡，自難論以共同正犯。被告曾經臺灣士林地方法院九十三年度易字第六二０號判處有期徒刑九月確定，嗣經裁定減為有期徒刑四月又十五日確定，於九十六年八月二日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，加重其刑。
三、原審就被告許永財準強盜部分予以論罪科刑，固非無見。惟被告許永財觸犯準強盜罪時，賴顯靖、李秀芝、黃秋月間，未在現場參與實施共同行竊、把風，及在場施強暴、脅迫行為，自不能論以結夥三人以上準強盜罪，原判決竟認被告成立結夥三人以上準強盜罪，洵有違誤。被告上訴意旨，否認犯準強盜罪，雖無足取，惟原判決就被告準強盜部分之認定，既有可議，自屬無可維持，應由本院就此部分暨定執行刑撤銷改判。爰審酌被告有犯罪前科紀錄，素行不佳，犯罪之動機、目的、手段，於竊盜得手後，為使許文忠脫免逮捕，當場對被害人施以強暴行為，及犯後否認犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年五月。扣案無線電手機四支、無線電耳機四具、無線電充電組四組及備用電池三顆，係許文忠所有供其與被告共同供犯罪所用之物，已據許文忠於原審供承在卷（見一審卷㈠第二一五頁），依共犯連帶沒收理論，就被告罪刑項下，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第三款、第三百二十九條、第三百三十條第一項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國100年1月19日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國100年1月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條第一項第三款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。刑法第三百二十九條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。