裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第968號刑事判決
裁判日期：民國100年01月19日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第968號上訴人即被告 謝銘仁 選任辯護人 林國明 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第320號中華民國99年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第7694號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝銘仁於民國（以下同）98年9月18日晚上8至9時許，基於違反女子意願而性交之犯意，先撥打電話至嘉義縣民雄鄉之國立中正大學（下稱中正大學）女生宿舍總機後，隨機按分機號碼，適為住宿該校女生宿舍女學生Ａ女（年籍、姓名資料詳卷，代號0000-0000）接聽，謝銘仁佯稱係該校教官，向Ａ女謊稱其收到一片Ａ女之性愛光碟，並詢問Ａ女與其男友是否有在外發生親密關係，套取Ａ女身高、頭髮長短、胸部大小等身體特徵後，表示Ａ女符合光碟影片中女生之特徵，詢問Ａ女有無勇氣與拍攝影片之人談判，取回光碟，復表示這種事情應儘快處理，避免影片外流，其身為該校教官，需儘速為學生處理此事，且有認識友人可為Ａ女處理，居中協調取得該性愛光碟，避免光碟外流，並表示會暗中保護Ａ女，向Ａ女詢問其手機號碼，要求Ａ女立即至嘉義市「耐斯百貨」尋找其友人云云，Ａ女驚惶失措而信以為真，害怕不及時處理，性愛光碟外流，將遭受難堪、名節受損而身敗名裂，且因隻身住校，男友又遠在台北，復不敢讓他人知悉上開情事，即遵循謝銘仁之指示獨自搭乘計程車前往赴約。謝銘仁旋於當晚9時24分起至10時14分止，先後以嘉義市○區○○路中正路口、中山公園大門、新生路723號統一便利超商、北興國中側門右側之公用電話聯絡Ａ女，詢問Ａ女是否搭車前往及聯絡見面地點，且為加強Ａ女信任，向Ａ女誑稱其已先行交代友人需準備新臺幣（以下同）三千元交予Ａ女，作為向談判時取回性愛光碟所需之費用，並更改地點為嘉義市○區○○路與維新路口之「家樂福大賣場」停車場。俟Ａ女遵循指示抵達家樂福停車場時，謝銘仁已駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車在該賣場後門道路與維新路口處等待，見Ａ女在該處尋找相約之人，即搖下車窗向Ａ女招手，佯裝為中正大學教官介紹之該位友人，且表示這種事情較為隱密先上車再說，即邀請Ａ女上車。
㈠謝銘仁於Ａ女坐上小客車副駕駛座後，即駕駛自用小客車
停在該賣場東側停車場，於車內對Ａ女表示學校教官要其幫忙處理光碟事情，教官有說要先給妳三千元，不是援交的錢，是以備談判不時之需，旋交付Ａ女三千元，取得Ａ女信任後，復對Ａ女謊稱其為道上兄弟，為Ａ女取回性愛光碟需動用其錢財與人脈關係，故Ａ女須先付出代價云云，Ａ女因誤信遭他人偷拍性愛光碟，惟恐光碟外流名節受損，謝銘仁可以為其處理及取回性愛光碟，心理受到壓制而不敢違抗，謝銘仁即以違反Ａ女意願之方式，親吻Ａ女、伸手進入衣內撫摸Ａ女乳房、臀部、伸手入內褲撫摸Ａ女下體，再以手指插入Ａ女下體性交得逞一次。
㈡謝銘仁見Ａ女不敢反抗，食髓知味，復另行起意，以駕車
搭載Ａ女前往與對方談判取回光碟為由，駕駛上開車輛搭載Ａ女，於當晚23時11分許，前往嘉義市○區○○里○○路○段○○○號「湖水岸人文休閒旅館」202室。待Ａ女進入
202室後，謝銘仁旋將該室鐵門拉下，Ａ女發現該室內並無其他要與談判之人，發覺有可能受騙，惟因房間密閉，鐵門已拉下，與謝銘仁獨處一室，害怕謝銘仁攜帶器械，如果抗拒會受傷害，又深怕謝銘仁有其與男友之性愛光碟，反抗將無法取回光碟，只想事情趕快處理結束，能夠平安離開，在身心俱受壓制下而不敢反抗，謝銘仁即以違反Ａ女意願之方式，基於接續強制性交之犯意，先在床上脫下Ａ女上衣，親吻胸部，再脫下Ａ女褲子，將其陰莖插入Ａ女下體，繼之在浴室洗澡時以陰莖插入Ａ女下體，末於Ａ女洗完澡穿上衣服，表示要離開時，謝銘仁要求Ａ女為其手淫後，復脫下Ａ女衣服，以陰莖插入Ａ女下體而性交得逞，於翌日（19日）零時57分許退房離去。嗣經Ａ女發覺上當受辱，告知其男友後，報警處理，方循線查知上情。
二、案經Ａ女訴由嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
甲、證據能力部分：
（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之2規定甚明。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述。而「較可信之特別情況」之情形，應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力，然並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，又所稱「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（最高法院95年度臺上字第4414號、96年度臺上字第259號判決意旨可參）。本件證人即被害人Ａ女於警詢之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，其警詢之供述與審判中有部分不符（Ａ女審判中有多處稱忘記了、不太確定等記憶不清之語），參以：警詢之陳述距離受害時最近，證人記憶較清楚，其對於加害者之描述、加害方式及情節、環境情況及受害當時心理狀況等均能清楚描述，顯較Ａ女在原審證述時清晰；由警詢筆錄之記載可知，於製作警詢筆錄時並無Ａ女親友在場，未受外力不當之干擾；警詢筆錄是由Ａ女連續始末自由陳述，並無司法警察為誘導詢問或指示Ａ女如何陳述之不正當詢問情形；Ａ女陳述如何與被告見面、坐上被告駕駛之自用小客車、接受被告交付之現金三千元、如何被性侵害之經過、何以離開汽車旅館後仍由被告載送返回學校宿舍等，均無故意迴避之情形，復未發現有事後串謀之情事，其虛偽陳述之可能性不高。是以，證人Ａ女警詢所為之陳述，縱與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且性侵害犯罪係隱密為之，除行為人與被害人外，常無第三人得以目擊，被害人Ａ女之供述為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，被告選任辯護人否認證人Ａ女警詢之供述無證據能力，尚無足採。
（二）檢察官提出起訴書證據清單編號七所示之中正大學ＣＣＵＢＢＳ版討論區文章七篇係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，被告選任辯護人否認其證據能力，公訴人亦同意予以排除，自不得作為證據。
（三）除前述證據外，公訴人、被告及辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
（一）告訴人Ａ女如何於上揭時、地，在該校女生宿舍接獲自稱係該校教官之人，向其謊稱收到一片Ａ女之性愛光碟，套取Ａ女身高、頭髮長短、胸部大小等身體特徵後，使Ａ女誤以為與其男友遭他人偷拍性愛光碟，為避免光碟外流，害怕不及時處理，性愛光碟外流，將遭受難堪、名節受損而身敗名裂，而接受自稱教官之人建議，由教官友人協助取回性愛光碟，遂隻身搭乘計程車前往教官友人電話指示之地點即嘉義市○區○○路「家樂福大賣場」，嗣在該賣場後門道路與維新路口處，發現被告駕駛自用小客車停在該處，經短暫交談後即認為是該教官所稱之友人，而搭上被告駕駛之自用小客車副駕駛座後，被告即將駕駛自用小客車停在該賣場東側停車場，於車內對Ａ女表示學校教官要其幫忙處理光碟事情，並交付Ａ女三千元，取得Ａ女信任後，復對Ａ女謊稱其為道上兄弟，為Ａ女取回性愛光碟需動用其錢財與人脈關係，Ａ女須先付出代價，使Ａ女心理受到壓制而不敢違抗，被告即親吻Ａ女、伸手進入衣內撫摸Ａ女乳房、臀部、伸手入內褲撫摸Ａ女下體，再以手指插入Ａ女下體性交；嗣後復以搭載Ａ女前往與對方談判取回光碟為由，駕駛小客車搭載Ａ女，前往嘉義市○區○○里○○路○段○○○號「湖水岸人文休閒旅館」202室，與Ａ女獨自相處，在Ａ女孤立無助，身心俱受壓制下而不敢反抗下，在床上脫下Ａ女上衣，親吻胸部，再脫下Ａ女褲子，將其陰莖插入Ａ女下體，繼之在浴室洗澡時以陰莖插入Ａ女下體，再於Ａ女洗完澡穿上衣服，表示要離開時，要求Ａ女為其手淫後，復脫下Ａ女衣服，以陰莖插入Ａ女下體而性交得逞等情，業據證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查及原審審理時證述甚詳，並有告訴人Ａ女指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表、S4-0129號自用小客車車籍查詢及相片、家樂福停車場相片、湖水岸休閒旅館帳目清單與第202號房照片及監視光碟片、告訴人Ａ女使用之（0000）000000號行動電話通聯紀錄等可資佐證。雖證人Ａ女對於該自稱教官之人如何謊稱遭偷拍性愛光碟一事，先後供述細節有不一致之處，惟對於係遭自稱教官之人以其被偷拍性愛光碟，為解決性愛光碟避免外流，始由中正大學搭計程車前往嘉義市○○路家樂福大賣場，與被告見面後，認為被告是要協助其處理性愛光碟之人，而坐上被告駕駛之自用小客車，在家樂福停車場自用小客車上，被告有交付其三千元，以手撫摸其胸部、下體，並以手指插入其下體，及在湖水岸休閒旅館，被告先後在房間床上、浴室以陰莖插入下體之方式，與其發生性交行為等事實，均先後供述一致，無矛盾之處。
（二）告訴人Ａ女使用之（0000）000000號行動電話，於98年9月18日21時24分32秒起至同日22時14分52秒止，先後於下列時間接獲六通電話：
（1）21：24：32發話號碼00-0000000、
（2）21：28：43發話號碼00-0000000、
（3）21：51：54發話號碼00-0000000、
（4）21：52：58發話號碼00-0000000、
（5）22：02：59發話號碼00-0000000、
（6）22：14：52發話號碼00-0000000。而告訴人Ａ女接獲電話時基地台位置分別為：
（1）嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號、
（2）嘉義縣民雄鄉三興村一六０號活動中心五樓頂、
（3）及（4）嘉義縣民雄鄉福樂村埤角二之二０二號十一樓頂、
（5）嘉義市○區○○里○○路○○○號五樓頂、
（6）嘉義市○○路○○○巷○○○號等情，有上開行動電話通聯紀錄查詢單在卷可憑（見警卷第55頁、原審卷第107頁密封袋通聯紀錄查詢單），由上開行動電話通聯紀錄觀之，上開六通電話，均係他人主動撥入與告訴人Ａ女通話，且依通話時間先後及基地台位置變動之情形，顯示告訴人Ａ女於先後接獲上開電話期間，刻由中正大學趕往嘉義市○區○○路家樂福大賣場（家樂福大賣場位於新生路與忠孝路間之博東路段）方向前進，最後一通電話亦確係在家樂福大賣場附近接獲，益證證人Ａ女上開證述於接獲自稱教官之人及其友人電話後，即自中正大學女生宿舍附近搭乘計程車前往嘉義市東區家樂福大賣場之情節，核與行動電話通聯紀錄顯示之事實相符。
（三）本件案發時告訴人Ａ女係正在大學二年級唸書之學生，住宿在學校女生宿舍等情，除業據證人Ａ女供述在卷外，復有Ａ女之代號與真實姓名對照表可憑，由其使用之上開手機通聯紀錄基地台位置顯示，Ａ女於案發當日晚上9點多，其活動地點仍在中正大學附近，在接獲上開第一、二通電話後，才由中正大學搭車前往嘉義市，Ａ女既係正在求學之大學生，即被告亦供稱Ａ女未向他說要「援交」之意（見原審卷第251頁），生活正常，若非Ａ女確有急迫之事須前往嘉義市辦理，殊無獨自一人，於當日夜色已晚之時，專程搭計程車前往家樂福大賣場之理。足見證人Ａ女供稱係因接獲自稱學校教官之人電話，聽信該教官所言，誤以為在外遭他人偷拍性愛光碟，惟恐光碟外流，急於處理光碟一事，始獨自一人搭乘計程車前往嘉義市東區家樂福大賣場，與自稱為其處理性愛光碟教官友人之人見面乙情，應堪採信。
（四）被告應係撥打電話與告訴人Ａ女通話自稱可以為Ａ女處理性愛光碟之人：
１被告於原審審理時供稱於98年9月18日晚上6、7時許，從
嘉義市東區盧厝里十三鄰東洋新村二一二號住處，駕駛S4-0129號自用小客車到忠孝路特力屋要買東西，從住處開車到忠孝路，須沿大雅路、新生路到忠孝路等語（見原審卷第245、246頁），由被告使用之（0000）000000號行動電話通聯紀錄顯示（見原審卷第43頁），於該日19時25分34秒前，其手機通話基地台位置在「嘉義市○區○○街○○○巷○○號9樓之2」（在被告住處東洋新村附近），被告應係在其後始駕車離開住處，應以其在警詢時供稱：我於98年9月18日晚上約9點，我駕駛上記車輛前往嘉義市東區家樂福欲買一輛折疊腳踏車等語（見警卷第3頁）較為可採。而由被告住處前往博東路家樂福大賣場（前為萬家福大賣場舊址），駕車行駛路線為大雅路→右轉新生路（大雅路至民樂街間之路段兩旁為空地，無公用電話）→左轉博東路→家樂福大賣場，或行駛大雅路→右轉啟明路→左轉中山路→右轉新生路→左轉博東路→家樂福大賣場，此有嘉義市區街道路圖可考（見原審卷第273、274頁）。告訴人Ａ女接獲之上開六通行動電話，通話對象均係由公共電話撥打，依通話時間先後，使用之公共電話位置分別在「啟明路與中正路口」（第一通）、「中山路中山公園大門旁」（第二通）、「新生路七二三號統一超商股份有限公司」（新生路與中山路口，第三、四通）、「博東路北興國中側門口右側」（家樂福大門道路對面，第五、六通）等情，有上開各公共電話中華電信查詢資料在卷可參（見偵查卷第58至68頁），被告如為中途撥打公共電話而行駛前開右轉啟明路路線至家樂福大賣場，其出門後撥打電話時間、行車路線即與上開六通行動電話通話時間、使用公共電話路線及次序相符。
２告訴人Ａ女接獲之上開第六通行動電話，係由博東路北興
國中側門口右側公共電話撥打，撥打時間為22時14分52秒等情，業如前述，而被告於警詢時供稱：上述當晚抵家樂福時，約晚上10點因我手機沒有電，所以我下車走路到北興國中正門旁的公共電話有打給我二兒子（0000000000）聯繫，問他要買什麼型號的腳踏車，但因兒子的電話無訊號，所以就掛掉電話。當時電話亭只有我一人使用，旁邊沒有任何人等語（見警卷第7頁），惟經檢警調閱北興國中側門口右側（00）0000000號公共電話及（0000）000000號行動電話通聯紀錄，並無相互通話之紀錄，此有中華電信查詢資料及通聯調閱查詢單可憑（見偵查卷第60頁，警卷第57頁），被告於原審審理時辯稱：公共電話沒有聲音，不是我兒子手機云云（見原審卷第248頁），惟於98年9月18日22時3分1秒、22時14分53秒時，有自上開公共電話撥打二通電話與告訴人Ａ女使用之上開手機聯通話，其後並有多通撥打紀錄（見偵查卷第61頁），顯見該公共電話可正常使用無故障不通之情形，且公共電話如未故障，則於投幣或插卡使用後，會有顯示待撥打通話之聲音，此為一般人所知，足見被告辯稱該公共電話沒有聲音乙情，顯與事實不符。再證人Ａ女證稱：於22時14分53秒接獲自稱教官友人電話指示見面地點，再往被告停車處走，就看到被告搖下車窗，然後走過去等語（見原審卷第
139、158頁），由證人Ａ女於接獲上開電話，往指示地點找尋，就看到被告駕車停在指示地點搖下車窗，附近並無其他使Ａ女認為是電話中教官所稱之友人觀之，該使用公共電話聯絡Ａ女之人，應係被告無疑。雖被告選任辯護人辯護稱：博東路北興國中門口之公共電話與被告座車停放處相隔相當之距離，以Ａ女接聽此通電話後即看到被告座車，且被告已坐於車上來看，使用該公共電話者絕非被告云云，惟證人Ａ女於原審審理時係證稱：接獲最後一通電話時，不是在最早從計程車下車的地方，是在附近，掛完電話後就往圖（即被告停車處）的那邊走，我接到教官（友人）電話的時候還沒看到那部車，他叫我走到停車場那邊，當然走過去，時間過多久不太記得，應該沒有五分鐘等語（見原審卷第139、158頁），證人Ａ女並未證稱掛完電話後「馬上」看到被告停車搖下車窗，而係稱依指示往被告停車處走，才看到被告車子，以被告係駕駛自用小客車速度快，Ａ女係走路速度慢，上開公共電話亭與被告停車處相距不遠，在Ａ女依指示走路尋找自稱教官友人這段時間，被告駕車到相約見面之家樂福後門停車場，時間上並無扞格之處，被告選任辯護人此部分辯稱尚無足採。而被告會於警詢供稱在當晚10點多有在北興國中側門右側撥打電話乙情，應係其使用該公用電話撥打給告訴人Ａ女，為免因遭附近監視器（或以為該電話亭有裝設監視器）拍攝或留下指紋被檢警查獲，難以辯解脫卸嫌疑，而設詞陳稱有使用該公共電話打給其二兒子云云，要堪認定。
３被告使用之（0000）000000號行動電話，於98年9月18日
19時25五分34秒收簡訊，仍處於開機狀態，其後關機，於同日23時40分29秒再開機（代號"322"表示手機原來關機，開機後螢幕顯示於關機時有來電或簡訊，故未顯示收發簡訊之基地台位置），翌日即同年月19日凌晨1時26分33秒收簡訊、同日凌晨1時26分43秒收簡訊、同日凌晨1時36分17秒撥打（0000）000000號行動電話、同日凌晨1時49分37秒撥打（00）0000000號電話等情，有上開行動電話調閱查詢單在卷可按（見原審卷第25、26頁），足見被告使用之上開行動電話，於98年9月18日晚17時25分34秒至翌日即19日凌晨1時49分37秒止，均可以使用，要無疑義。被告雖辯稱使用之（0000）000000號行動電話當時沒電，在返回嘉義市○○路來來豆漿店時，向店家借用充電插座充電云云，然查：被告上開行動電話，於98年9月18日23時40分29秒開機使用，於翌日即19日凌晨1時26分43秒收簡訊時，基地台位置在「嘉義縣○○鄉○○路○段○○○號女生宿舍大樓，同日凌晨1時36分17秒撥打（0000）000000號行動電話，開始通話時基地台位置在嘉義市○○街○○號12樓4室、通話結束時基地台位置在嘉義市○○路○○○號10樓（顯示撥打此通電話時，被告係在駕車行駛中），由其於1時26分43秒前，在抵達來來豆漿店前，手機處於開機可通話之狀態，且於當時收簡訊迄於1時36分17秒在車上撥打（0000）000000號行動電話止，其時間僅9分又34秒，以兩地基地台位置距離，縱依被告辯護意旨狀所稱，以時速六十公里行駛，僅約五分鐘即可到達（見原審卷第275頁）計算之，被告於抵達新生路來來豆漿店後，在剩下不到五分鐘之時間，被告須取出充電器、下車步行至來來豆漿店、在豆漿購買宵夜（被告供稱有購買宵夜回家，見原審卷第257頁）、向來來豆漿店人員表明手機沒電借用插座充電、店員包裝好宵夜、付款、充電完畢、步行上車、開車啟動、撥打行動電話等諸多舉措，以常情觀之，絕對無法完成上開舉措；且依被告於凌晨1時36分17秒撥打（0000）000000號行動電話，開始通話時基地台位置在「嘉義市○○街○○號12樓4室」、通話結束時基地台位置在「嘉義市○○路○○○號10樓」，由嘉義市街道圖觀之，其開始通話時，尚未駕車抵達新生路來來豆漿店，足見被告辯稱其手機沒電，在來來豆漿店充電後才撥打電話回家云云，無論情形為何，均與事實不合，不足採信。被告使用之上開行動電話，於案發當時，原即可以撥打使用，被告竟故意隱瞞該事實，乃係為其有行動電話可以撥打，何以在北興國中側門口公共電話亭撥打公共電話乙情，尋求合理辯詞，要無疑義。
４證人Ａ女於警詢時證稱；「接著我看到路邊有輛車停在博
東路、維新路，車內的人跟我招手，問我是否要處理事情，我就問他是要幫我處理什麼事情，他就說這種事情比較隱密先上車再說，然後他就把車開到維新路的空地停車，對我說是學校教官要我幫你處理事情，教官有說要先給你三千元以防談判不時之需，就給我三千元」等語（見警卷第15、16頁），於偵查中結證稱：「當時家樂福已經快關了，停車場邊的馬路上只有一台車，我就主動過去問他，對方有搖下車窗來，我問他說，你是要處理事情的那個人嗎，他就說是，當時他沒有在講電話，他說這事情很隱密，上車講。上車之後，他就說你們學校教官告訴他要他來處理這件事，他說現在光碟只有一些些人看過，他說要帶我去找拍的人說，我就答應他。．．．有關三千元的事其實我已經有一點不記得了，是要在車上時，他主動提是不是有三千元的事情，他說學校教官託他把錢拿給我，並說等一下談判時要用到，所以是對方主動提起三千元，不然我自己早就忘記這件事。．．．我沒有問談判為何需要三千元。他跟我解釋對方可能會向我要錢，但我是學生，身上可能沒有錢，所以就先拿三千元給對方。．．．上車聊了影片之後，他才給我三千元。」等語（見偵查卷第22、23頁），經查：告訴人Ａ女與被告均供稱不認識對方，被告亦供稱Ａ女未向其提出援交乙事，則被告與Ａ女既素不相識，Ａ女又非與被告相約從事性交易，時值深夜，Ａ女獨自一人從學校前來家樂福大賣場與相約之人見面，若非被告與Ａ女之談話，使Ａ女相信被告即為自稱教官之人所稱協助其處理性愛光碟之友人，殊無冒然坐上陌生人自用小客車之理；又Ａ女係因聽聞遭他人偷拍性愛光碟，惟恐外流，在徬徨無助之下，接受自稱教官之人建議，獨自前往與教官友人處理光碟之事，其間並未求助他人，復未對他人言及，乃被告竟能主動向Ａ女提及「光碟只有一些人看過，要帶Ａ女前去找偷拍之人」乙情，若非被告係撥打電話自稱教官之人，何以知悉Ａ女上開性愛光碟乙事？５至被告給與Ａ女三千元乙事，被告於警詢時辯稱：該女子
進入我車內我就問她要幫妳什麼忙？她就說她與男友等一些事情，沒有具體主題，我已忘記她要我幫忙的談話內容是何事。然後她說她住很遠，靠打工來維持生活費用，經濟很拮据，我就主動給她新台幣（下同）三千元應急等語（見警卷第3頁）。惟於原審審理時供稱：「（審判長問：你為何給他三千元？）被告答：其實那個時候我有想過她是否要援交？（審判長問：她是否有說要跟你從事性交易？）被告答：她沒有講，但是我給她三千元之後，過不到一、二分鐘，就已經開始這些親密的行為。」等語（見原審卷第251、252頁），被告對於何以給與Ａ女三千元乙事，其先後供稱不一，動機已令人懷疑，且告訴人Ａ女於接獲電話後，深夜急忙從學校獨自一人前來家樂福大賣場，竟與陌生之被告見面後，即向被告訴說經濟拮据、靠打工維持生活之日常生活情形，顯大違常情，核無足採；又告訴人Ａ女既非與被告約定從事性交易，被告何以主動給與三千元，亦令人懷疑其動機，被告供稱給與Ａ女三千元之理由，均難採信，應以Ａ女證稱：被告對我說是學校教官要我幫你處理事情，教官有說要先給你三千元以防談判不時之需，就給我三千元乙情為可採。而被告主動給與Ａ女三千元，表示非援交金錢，其意在乘Ａ女因性愛光碟乙事心理害怕，徬徨無助時，給與金錢助力，使Ａ女心存感激，鬆懈告訴人Ａ女防備之心，俾利以後容易性侵得手，灼然甚明。此由被告於給與Ａ女三千元後，旋在車上親吻Ａ女、撫摸Ａ女胸部、下體及以手指插入Ａ女下體，益可得證。
６Ａ女與被告在家樂福大賣場停車場見面，Ａ女坐上被告駕
駛之自用小客車以後，直至二人離開湖水岸人文休閒旅館止，其間Ａ女除有與其男友Ｂ男以行動電話通話外，Ａ女並未接獲任何行動電話等情，業據Ａ女證述無訛，復為被告所自承（見原審卷第255、256號），Ａ女使用與自稱教官之人聯絡使用之（0000）000000號行動電話，於18日晚上22時14分52秒有上開第六通通話紀錄外，之後並無其他通話紀錄，亦有上開行動電話調閱查詢單可證，參諸上情以觀，苟被告非自稱教官之人所稱可以協助Ａ女處理性愛光碟之人，則在苦候Ａ女無著後，參酌在Ａ女前往家樂福大賣場前，曾先後撥打六通電話聯絡之情形，該自稱教官之人應會再急於撥打電話與Ａ女聯絡，殊無於Ａ女與被告見面後，該自稱教官友人之人即未在撥打告訴人Ａ女行動電話與Ａ女聯絡見面之理。
７綜上所述，被告應係使用公共電話，撥打告訴人Ａ女行動
電話，與告訴人Ａ女通話聯絡見面，自稱可以為其處理性愛光碟之人，應可認定。
（五）被告與告訴人Ａ女上開二次性交行為，已違反Ａ女意願而為強制性交行為：
１證人Ａ女於警詢證稱：謝銘仁對我性侵害確實是違反我的
意願。我不敢反抗的原因是因，我真的深怕有如謝銘仁所說，有我與男友之性愛光碟情事，而 謝某 又自稱是教官可以幫我把事情處理好，又叮嚀我不可將此事告訴任何人。於是他在車上及旅館對我性侵的行為，我都不敢反抗。而且當我到汽車旅館裡時，一樓鐵門已拉下，我與他進入二樓後，發現沒有所謂談判的第三者，我開始覺得受騙又害怕他有攜帶傷害我的器物對我不利，如果我抗拒反而會受到傷害，基於上述原因，我一直痛苦的隱忍不敢違抗。謝銘仁叫我坐在床上當時，就說他會幫我處理性愛光碟之事，也會保護我不再受傷，也不會讓事件曝光，於是他就開始動手脫掉我的衣物，親吻我的胸部及以陰莖插入我的陰道抽動，沒有多久他因為沒射精又叫我去浴室，又再次以陰莖插入我的陰道內等語（見警卷第20、21頁）。當時在湖水岸汽車旅館202室對我性侵時，我擔心他身上會有危險物品會傷害我，而且那是密閉式的空間我也怕逃不掉，所以不敢反抗等語（見警卷第16頁）。
２證人Ａ女於偵查中檢察官訊問時結證稱：他在車上好像有
伸手進我胸罩摸我胸部，但我確定他手有伸進我內褲裡摸我下體，有親我嘴巴，摸我屁股，手指有伸進我的下體裡面。（檢察官問：妳有反抗說不要嗎？）答：他說那是代價，我想說．．．（沈默流淚）（檢察官問：他摸了你多久，他才停住？）答：我忘記了。（流淚）等語（見偵查卷第23頁），又結證稱；我進入湖水岸汽車旅館，一直覺得他要帶我去看光碟，我想跟他發生關係之後，他應該會帶我去看，其實進汽車旅館時，我就知道不對，因為那個教官就再也沒有打電話來了，那時我發現被騙時，我有想到要跑，可是鐵門是關著的，而且汽車旅館很密閉。又怕他身上有帶什麼傷害的東西，所以我不敢抵抗，只想拖過去趕快離開等語（見偵查卷第25、26頁）３證人Ａ女於原審審理時結證稱：「（檢察官問：他之前講
說他有伸進胸罩摸妳的胸部，他摸妳的下體可是妳的嘴巴都一直閉著，也包含妳剛講的部份，就是他做這些行為的時候妳有做什麼樣的反應？）證人A女答：他就說他就是要帶我去見那個友人，就直接．．．（證人哭泣），因為他花了三千塊借我，就是要付出這個代價之類的。（檢察官問：也就是除了三千塊之外他提到的是這一部份？）證人A女答：他就說這樣就是代價。（檢察官問：他是跟妳說處理這一件事情很麻煩？）證人A女答：對，他說處理這件事情要用到他的人脈，又花到他的錢。（檢察官問：他當時有表示到他的權利？）證人A女答：嗯。（檢察官問：因為他說這是幫妳處理的代價，所以妳才沒有反抗，這是妳當時沒有反抗的原因？）證人A女答：對。」等語（見原審卷第129頁）；又證稱：「（檢察官問：他脫妳衣服的時候妳有做什麼樣子的表示？）證人A女答：那時候就是有不願意，可是他就說可是要妳的光碟，我就只是很害怕，我那時候就是完全已經無法思考了。（檢察官問：他有跟一開始在第一次家樂福現場講一樣的話，就是講說這是什麼代價之類其他的話？）證人A女答：有，就是他有講到這是光碟的代價。」等語（見原審卷135、136頁）；嗣於辯護人反詰問時證稱：「（辯護人問：妳已經知道被騙了，妳做什麼反應？妳有沒有問對方怎麼沒有談判的人或是說光碟在哪裡？妳做什麼反應？）證人A女答：
因為我又不認識他，我也不知道他會對我做出什麼事情之類的，可能我知道他身上可能有帶刀什麼我也不確定，而且一直以來地點是他帶我去的，所以我也不知道到底安不安全，因為如果這個時間做反抗的話我覺得很危險，不知道接下來他是不是會對做危害我的事情，這個部份我也不知道，或者是真的想要去等，就是想要趕快把這件事情結束掉。（辯護人問：妳當下沒有想說要離開？）證人A女答：我想要離開啊，可是那個地方是汽車旅館，那個沒有什麼聯繫的空間。（辯護人問：妳是說因為門關著，密閉的，所以妳沒有辦法跑掉是？）證人A女答：對。」等語（見原審卷第141、142頁）；於審判長補充訊問時證稱：
「（審判長問：妳在車子裡面有沒有反抗，所謂的反抗就是不讓他做對妳侵害的動作？）證人A女答：在車上他就說要換光碟，說是那個代價。（審判長問：妳沒有對他有拖或是推的動作是不是？妳是因為他要去拿光碟，所以妳沒有做這樣的反抗？）證人A女答：他就這樣子。」等語（見原審卷第165頁）。
４按刑法於88年4月21日修正公布施行，增訂「妨害性自主
罪章」，其目的在於保障每一個人的性自主權（無論男女之性自主權均受保障），是否違反被害人意願，除審酌行為人之行為外觀方式外，猶強調以被害人之感受去判斷是否違反被害人之意願，以避免任何人基於「權力關係不對等」，而造成對他人意願的「壓制」。參諸證人Ａ女上開證言觀之，可知被害人Ａ女在家樂福大賣場停車場任由被告為猥褻、性交行為，係因Ａ女社會經驗不足，誤信其與男友在外發生性關係時，遭他人偷拍性愛光碟，惟恐光碟外流遭學校處分、同學朋友嘲笑而名節受損，造成不可挽救之傷害，確信被告係該自稱教官之人所稱可以為其處理及取回性愛光碟之友人，為解決性愛光碟一事，必須付出身體代價，其為順利取回光碟、避免事端擴大，在徬徨無助、孤立無援情形下，心理受到壓制而不敢違抗，致使被告即以此為由猥褻、性交得逞；Ａ女在「湖水岸人文休閒旅館」202室，於Ａ女進入202室後，被告即將該室鐵門拉下，迨Ａ女發現該室內並無其他要與談判之人，發覺有可能受騙後，惟因該房間密閉，鐵門已拉下，且與被告獨處，害怕被告攜帶器械，逃離困難，如果抗拒會受傷害，又深怕被告確有其與男友之性愛光碟，事已至此，猶抱一絲希望，如付出身體代價，能取回性愛光碟，趕快把事情處理結束，得以平安離開，在身心俱受壓制下而不敢反抗，屈從被告而與之為性交行為。再參以證人Ａ女於檢察官訊問時問及有無反抗說不要、他摸你多久才停住、你希望這件事如何處理時，三度流淚不語（見偵查卷第23、28頁），於原審審理時，回答在車上遭被告撫摸胸、下體及手指伸入陰道時、被告有無戴保險套、有無質問被告來處理之人在何處、要求被告駕車載回學校不怕再被性侵害及聽見被告對其證言表示意見時，五度流淚哭泣（見原審卷第12
9、137、142、166頁）等情觀之，益見被害人Ａ女係在性自主權不自由之情形，分別為被告二次性交得逞，始感悲傷難過而傷心不已。綜上以觀，自不得以告訴人Ａ女於被告為性交行為時，外觀上未有明顯反抗行為，即遽認Ａ女同意與被告為性交行為，仍應綜合告訴人Ａ女受侵害時，身心是否受到壓抑而無法抗拒之情形而定，本件被告係以違反Ａ女意願之方式而與Ａ女為性交行為，應可認定。
二、對於被告辯解本院之判斷
（一）被告辯解要旨被告謝銘仁固坦承有於上揭家樂福停車場其所駕駛之自用小客車內交付告訴人Ａ女三千元，親吻及以手撫摸Ａ女胸部、下體，及駕車搭載Ａ女前往湖水岸休閒旅館，在該旅館202號房間內親吻Ａ女胸部，並以陰莖插入Ａ女下體性交等情，惟矢口否認有何違反Ａ女意願為強制性交之犯行，並辯稱：
１伊並未假冒中正大學教官，亦無以性愛光碟一事誘騙Ａ女
為性交行為，三千元係在性交前給Ａ女，非事後給予，在家樂福停車場時並未以手指插入Ａ女下體，伊與Ａ女發生性交，完全在Ａ女自由意願下所為，並未違反Ａ女意願為性侵害行為云云。
２在家樂福停車場伊僅與Ａ女親吻、撫摸Ａ女胸部及下體，
並未以手指插入Ａ女下體云云，３於前往湖水岸休閒旅館途中，Ａ女可以下車購買啤酒，在
進入湖水岸休閒旅館不久，Ａ女有以行動電話與其男友通話約二十分鐘，且與Ａ女離開汽車旅館後，伊要Ａ女自行坐計程車回去，Ａ女反要求伊開車載送回中正大學，足見Ａ女行動自由並未被控制，未違反Ａ女意願云云。
（二）不採的理由１被告未違反Ａ女意願之所辯，與前述「一、認定犯罪事實
所憑之證據及理由乙、實體方面（一）至（五）中」所述不符，顯係卸責之詞，不足採信。
２證人Ａ女於警詢時證稱：「然後就抱我、親吻我的嘴巴、
用他的手伸進我的衣服裏面摸我的胸部、伸進我的內褲裏摸我的屁股及用手指插入我的下體（陰部），在車上大概有十五至二十分鐘」等語（見警卷第16頁）；嗣於偵查中結證稱：「好像有伸手進我胸罩摸我胸部，但我確定他手有伸進我內褲裡摸我下體，有親我嘴巴，摸我屁股，手指有伸進我的下體裡面。」等語（見偵字卷第23頁）；再於原審審理時亦結證稱：他有以手撫摸我的身體的上圍（即胸部），把他的手放入我的下體，他手指頭有伸進陰道我可以感覺出來並確認等語（見原審卷卷第128、129頁）。
證人Ａ女對於被告確有以手指插入其下體乙情，均始終堅稱如一，且對於被告係先親吻、再撫摸胸部、最後以手指侵入下體亦供述如一，若非確有經歷其事，當無以致之；又被告於原審審理時供稱：「（審判長問：車上有無親吻她？）被告答：有的，我的車上很小，接吻也是她要靠過來，因為中間有手拉桿，接吻她要靠過來。（審判長問：有無撫摸她的胸部？）被告答：有的。（審判長問：有無撫摸她的下體？）被告答：有的，但沒有插入。（審判長問：她是否進入到車內的副駕駛座？）被告答：是的。（審判長問：要接吻、撫摸她用什麼姿勢？）被告答：我給她三千元之後，她就整個人靠過來我這邊，她斜靠過來，我半環抱著，包括接吻、撫摸及她穿的牛仔褲其實滿合身的，因為她整個人轉過來，那個角度我的手才可以自然滑到她內褲摸到她陰毛的地方，她的內褲前面還有一個開口。（審判長問：她穿牛仔褲你的手為何會摸到她內褲裡面？）被告答：她整個人靠過來因為她的腰扭轉過來，她斜躺趴在我身上，我手順勢摸從腰的那邊就可以摸到她內褲那裡。」等語（見原審卷第251、252頁），被告亦承認有親吻Ａ女、撫摸Ａ女胸部、以手「滑」到Ａ女內褲摸到陰毛的地方等情，其供述與Ａ女親熱之過程，除否認有以手指插入Ａ女下體一情外，均與Ａ女供述相符；參酌被告供稱有摸到Ａ女陰毛，並能以手感覺到Ａ女內褲前面有一個開口等情，顯已進行至密切緊接侵入Ａ女下體之行為，則依被告及Ａ女所述，並無使被告停止以手指插入Ａ女下體之障礙事實發生，自以Ａ女供述之情節較符合常情而堪以採信，被告此部分之辯解，顯係避重就輕之詞，不足採信。
３被告載Ａ女於前往湖水岸休閒旅館途中，被告要Ａ女下車
購買啤酒時，Ａ女尚未發現受騙，其在希望能順利取回性愛光碟，圓滿處理光碟事件下，不知逃離，應合於常情；再證人Ａ女於警詢時證稱：我進去一下子時，我男朋友打電話給我，我有接電話，因為我男朋友人在台北，那個被告他就在我旁邊，他一開始就叮嚀我這件事不可以跟其他人說，我在電話中，我都不敢講到剛才與現在發生的事，我跟我男朋友大概講了十五分到二十分左右，我那時只想拖時間，因為我知道我已經被騙了。我在講電話時，被告有在旁邊有看我，大約2到3公尺等語（見警卷第24頁），告訴人Ａ女於接獲電話誤信遭他人偷拍性愛光碟後，因其男友Ｂ男人在台北，無法與其馬上前往處理，並未告知Ｂ男，迨進入湖水岸休閒旅館後，與被告獨處一室，空間密閉，逃脫不易，求救無門，且被告在旁，如將被騙情形告知男友，恐遭不測之傷害，且證人Ａ女為順利取回性愛光碟，惟恐引起被告不快而無法取回，兼以證人Ａ女在家樂福大賣場停車場已遭被告猥褻及以手指插入下體為性交行為，害怕被其男友知悉，因而未將被騙受性侵一事告知Ｂ男，亦屬情理之常；又證人Ａ女於警詢時證稱：他叫我自已叫車回去，我就覺得路上有攝影機可以拍到他，所以我要求他載我回學校宿舍門口等語（見警卷第26頁），於原審審理時證稱：「（辯護人問：後來從汽車旅館出來的時候被告讓妳自己坐計程車，妳為什麼反而不要了？你反而還是要被告開車載妳回中正大學？）（檢察官起稱：異議，從中誘導。審判長諭知：異議駁回，證人請回答。）證人A女答：因為我覺得被騙了，這樣很過份，不能讓他直接跑掉，所以我才會希望他載我，因為那樣子的話車道之間或者學校附近都有攝影機的，我那時候就是很希望能拍到，希望他們能拍到那個畫面，這樣子我就可以查出車牌，就可以去抓那個人。（辯護人問：妳坐他的車妳不怕再被性侵？）證人A女答：我那時候就是覺得事情都發生了，與其讓他跑掉，就是不讓他再有機會，順便還可以找到他（證人哭泣）。」等語（見原審卷第142頁），告訴人Ａ女對於何以離開湖水岸汽車旅館後被告要其坐計程車回去，其反要求被告駕車搭載回學校乙事，均先後證稱係希望學校附近之監視攝影機能拍攝到被告或其駕駛之車輛車牌，於原審作證時並進而證稱因事情都已發生了（按指遭被告性侵一事），為能查獲被告，不讓被告再有機會去傷害別人，才要求被告載其返回學校，此與一般被害人於受侵害，冷靜下來後，希望保留被告犯罪證據而採取之方式相同，並無若何違背情理之處。被告此部分之上開辯解，均不能對其違反告訴人Ａ女意願而為性交行為，為有利認定，其此部分之所辯，亦不足採信。
４綜上所述，被告之所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由
（一）按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項第1款定有明文。次按刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。至所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。本件被告使用詐術，使告訴人Ａ女誤信遭他人偷拍性愛光碟，因取回光碟、避免外流造成不可挽回之傷害，在徬徨無助、孤立無援情形下，暨害怕因與被告獨處受到傷害，在心理或身心分別受到壓制而不敢違抗情形下，致分別以手指及陰莖插入Ａ女下體性交得逞各乙次，其壓抑被害人Ａ女之自由與性自主權，與列舉之強暴、脅迫之方式已不分軒輊，合於上開法條規定之「違反其意願之方法」要件。是核被告犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告基於強制性交之意，被告對Ａ女為親吻、撫胸、摸臀、摸下體、手淫之猥褻行為後，進而以手指插入Ａ女下體及以陰莖插入Ａ女下體為性交行為，其猥褻之低度行為為性交之高度行為吸收，不另論罪。其犯罪事實一㈡接續三次性交行為，係基於單一之犯意，在密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院95年台上字第6535號判決參照）。又被告上開犯罪事實一㈠、㈡二罪，時間先後可分、行為地點不同、性侵害方式不同（一以手指插入Ａ女下體、一以陰莖插入Ａ女下體），顯係分別起意為之，應予分論併罰。
（二）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告告依其所述係大專畢業之智識程度；已婚，三個小孩分別就讀國小、國中及大學，現以販售健康食品為業，薪水每月三、四萬元，其妻亦從事健康食品販售，夫妻共同撫養子女，父親年逾八十歲一個人居住台南有外勞看護，母親已往生，有二個姐姐、二個哥哥，一個妹妹等家庭、職業及生活狀況，為逞性慾而犯罪之動機及目的；犯罪時未曾受到明顯之刺激；犯罪手法精心計畫，屬高度智慧型犯罪，惡性非輕，自不宜輕縱；被告未尊重女性身體性自主權利，違反Ａ女意願而為性交行為，所造成Ａ女身心受創程度非輕；犯罪後猶飾詞卸責，圖玷污被害人Ａ女名節，以合理化其性侵害行為；迄未與被害人Ａ女達成和解，取得Ａ女諒解，難認有具體悔改誠意等一切情狀，分別量處有期徒刑4年、6年並定應執行有期徒刑9年6月。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、適用法律刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國100年1月19日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張季芬法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪姿秀中華民國100年1月19日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。