裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第447號刑事判決
裁判日期：民國98年06月02日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第447號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第877號中華民國98年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第3803號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以93年度易字第620號判決判處有期徒刑9月確定，嗣經該院以96年度聲減字第614號裁定減為有期徒刑4月又15日確定，於民國（下同）96年8月2日執行完畢（構成累犯）。詎其猶不知悔改，仍為下列加重準強盜之犯行：
㈡甲○○（竊盜部分未上訴，已確定）、 許文忠 （即甲○○之
兄，經原審法院已另行審結）、 賴顯靖 （經原審法院已另行審結）、 黃秋月 （即甲○○之妻，經原審法院已另行審結）、 李秀芝 （即許文忠之前妻，起訴書誤載為許文忠之同居人，經原審法院已另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年5月27日，在臺中縣○○鄉○○路○段59之3號賴顯靖住處，謀議推由賴顯靖、黃秋月、李秀芝前往銀行守候、找尋自銀行提領款項之民眾為行竊目標後，再以無線電通知甲○○、許文忠以機車尾隨伺機下手行竊，同年月28日上午8時許，先由許文忠駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載前妻李秀芝，攜帶許文忠所有之無線電手機4支、無線電耳機4具、無線電充電組4組及備用電池3顆，前往臺中市○○路中港交流道附近與甲○○、黃秋月夫妻、賴顯靖會合，再改由賴顯靖駕駛上開車輛搭載許文忠、甲○○、李秀芝及黃秋月一同前往雲林縣北港鎮某處，以便甲○○、許文忠分別取出前一日即寄放○○○鎮○○路○○號第一商業銀行北港分行旁醫院寄車處所之車牌號碼000-000號重型機車（事先以 趙勇民 名義購得）、F9K-959號重型機車（事先由許文忠以 張明雄 名義購得）騎乘。賴顯靖則依上開謀議，於同日上午9時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載黃秋月、李秀芝，攜帶上開無線電2組前往雲林縣○○鎮○○路○○號臺灣中小企業銀行北港分行附近守候，找尋提領銀行款項之民眾為行竊目標，而甲○○、許文忠則分別騎乘上開機車，各攜帶無線電1組前往雲林縣○○鎮○○路42之3號 茱麗葉 飲料店等候賴顯靖、黃秋月、李秀芝回報行竊目標。同日上午9時30分許，賴顯靖、黃秋月、李秀芝見乙○○前往上開臺灣中小企業銀行北港分行提領現金，將該筆款項置於車牌號碼0000-00號自用小客車內，並駕駛該車離開後，認有機可乘，賴顯靖即刻以無線電通知甲○○、許文忠，惟因通訊不良，再由李秀芝以行動電話通知許文忠。甲○○、許文忠接獲消息後，旋分別騎乘上開機車一路尾隨乙○○。同日上午10時50分許，甲○○、許文忠見乙○○將上開3003-ET號自用小客車停放在雲林縣○○鎮○○路與光明路路口後下車用餐，車內無人，許文忠旋以客觀上足對人身安全產生危害之兇器鐵柄彈弓1組（未扣案），發射小鋼珠擊破上開3003-ET號自用小客車右前車窗玻璃後，侵入車內竊取乙○○放置在車內右前置物箱之現金新臺幣（下同）30萬元得手。惟許文忠未及離去之際，即為聽到上開車輛發出防盜警報而趨前查看之乙○○發現。詎許文忠為脫免逮捕，另基於傷害之犯意，與乙○○發生扭打，嗣2人沿路扭打○○○鎮○○路南陽國小圍牆牆角旁，乙○○並將許文忠壓制在該處。甲○○為使許文忠脫免逮捕，竟騎乘車牌號碼000-000號重型機車衝撞乙○○之右側膝蓋，而當場對乙○○施以強暴行為，致乙○○受有右膝蓋擦傷之傷害（傷害部分，業經乙○○撤回告訴，不另為不受理之諭知，詳後述），達難以抗拒之程度而倒下，許文忠因而得以乘隙掙脫乙○○之壓制，並搭乘甲○○所騎乘之上開H6V-027號重型機車沿義民路方向逃逸，而將上開車牌號碼000-000號重型機車遺留在現場。嗣許文忠以行動電話聯絡李秀芝轉告賴顯靖駕駛上開7997-TH號自用小客車○○○鎮○○路○○○號前路旁接應。迨賴顯靖駕駛該車前往指定地點會合後，甲○○將其所騎乘之上開H6V-027號重型機車交由托運業者運回臺中，並與許文忠、黃秋月、李秀芝共同搭乘賴顯靖所駕駛之上開7997-TH號自用小客車返回臺中，嗣後李秀芝、黃秋月各分得13,000元，賴顯靖分得2,000元，餘款則歸許文忠、甲○○所有。嗣經乙○○報警處理，為警在現場遺留之F9K-959號重型機車置物箱內採集可疑指紋1枚，經送內政部刑事警察局比對結果，發現該枚指紋與許文忠右拇指指紋相符，並○○○鎮○○路42之3號茱麗葉飲料店，調閱許文忠、甲○○在該處等候之監視器錄影照片，經乙○○於同年6月12日指認係行竊嫌犯無誤後，循線於同年月30日晚間7時10分許，在臺中市○○區○○路38之2號2樓許文忠居所，查獲警用無線電頻表1紙、記事本1本、許文忠作案時所穿戴之銀灰色半罩式安全帽1頂、黑色皮鞋1雙；復於同年7月3日下午2時30分許，為警在臺中縣○○鄉○○路○段59之3號賴顯靖住處，查獲賴顯靖所有之0000000000號行動電話、供犯本案所用之無線電手機4支、無線電耳機4具、無線電充電組4組、備用電池3顆等物，因而查獲上情。
二、案經乙○○訴由雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
二、證人乙○○警詢筆錄為被告以外之人於審判外之書面陳述，因被告甲○○及其辯護人不同意作為證據使用，又無符合例外得作為證據之情形，依上開法律規定，自不得作為被告是否成立犯罪之證據。
三、除上開爭執外，被告甲○○及其辯護人對於檢察官所舉其餘所有具傳聞性質之書面及言詞陳述之證據能力，於本院行準備程序及審理時均表明同意列為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告甲○○對於前揭時、地，攜帶兇器、夥同許文忠、
賴顯靖、黃秋月、李秀芝共同竊取乙○○所有之30萬元一節坦白承認，惟矢口否認有何加重準強盜之犯行，辯稱：我只是騎機車到旁邊要載許文忠，急著要帶許文忠離開現場，我沒有騎機車衝撞他，乙○○有跟我哥哥發生拉扯跌倒云云。
惟查：
⒈被告與許文忠、賴顯靖、黃秋月、李秀芝於上揭時間，共同
前往雲林縣○○鎮○○路，由賴顯靖、黃秋月、李秀芝負責在臺灣中小企業銀行北港分行附近守候、鎖定自該銀行提領現金後駕駛3003-ET號自用小客車離去之乙○○為行竊目標，並由賴顯靖、李秀芝分別以無線電、行動電話通知被告及許文忠後，再由其與許文忠分別騎乘上開機車一路尾隨乙○○車輛後方，並趁乙○○於上揭時、地停車離去之際，由許文忠持客觀上足對人身安全產生危害之兇器鐵柄彈弓1組，發射小鋼珠擊破3003-ET號自用小客車右前車窗玻璃後，侵入車內竊取乙○○放置在車內之現金30萬元得手，嗣許文忠以行動電話聯絡李秀芝轉告賴顯靖駕車○○○鎮○○路○○○號前路旁接應，迨賴顯靖駕駛該車前往指定地點會合後，被告將其所騎乘之上開H6V-027號重型機車交由托運業者運回臺中，並與許文忠、黃秋月、李秀芝共同搭乘賴顯靖所駕駛之上開7997-TH號自用小客車返回臺中，嗣後李秀芝、黃秋月各分得13,000元，賴顯靖分得2,000元，餘款則歸許文忠、甲○○所有等情，業據被告於原審審理時坦承不諱（見本院97年度訴字第877號卷一第136頁），並據同案被告許文忠於警詢、檢察官偵訊及原審審理羈押訊問、證人即同案被告賴顯靖、黃秋月、李秀芝於警詢及檢察官偵訊時供述綦詳（見警卷Ａ卷第4頁至第9頁、警卷Ｂ卷第2頁至第9頁、雲林地檢97年度偵字第3438號卷第39頁至第48頁、97年度偵字第3496號卷第10頁至第14頁、第46頁至第50頁、第69頁至第74頁、第83頁至第89頁、第99頁至第101頁、97年度他字第581號卷第117頁至第118頁、第147頁至第149頁、第137頁至第141頁、第151頁至第154頁、原審97年度聲羈字第225號卷第9頁至第10頁），核與證人即被害人乙○○於檢察官偵訊及原審審理、證人蔡怡婷於警詢及檢察官偵訊、證人李任龍、張芝銘、黃雲鳳於警詢（見警卷Ａ第32頁至第9頁、第114頁、第115頁至第116頁、第18頁至第19頁、雲林地檢97年度偵字第3438號卷第85頁至第88頁、原審97年度訴字第877號卷一第176頁至第183頁）證述之情節相符，此外，復有無線電手機4支、無線電耳機4具、無線電充電組4組、備用電池3顆等扣案可證，及內政部警政署刑事警察局97年6月3日刑紋字第0970080263號指紋鑑驗書、車牌號碼000-000號、F9K-959號車籍查詢資料、0000000000號行動電話通訊監察譯文各1份、茱麗葉飲料監視錄影器翻拍照片6張、97年5月28日現場監視錄影畫面翻拍照片8張（見警卷Ａ卷第77頁至第80頁、第81頁至第84頁、雲林地檢97年度偵字第3438號卷第57頁至第58頁）等附卷可稽，是被告關於竊盜行為之自白與事實相符，堪以採信。
⒉證人乙○○於檢察官偵訊時證稱：我在麵攤吃麵看到有人靠
近我的車子，我就站起來看，然後發現我車子的防盜燈亮，我就跑過去，看到一個胖胖的穿淺色衣服的男子他剛從我車內拿錢出來，我有看到他褲袋露出牛皮紙袋，他要過馬路，我就跑去攔他，跟他發生打架，他的衣服及領帶都被我撕掉了，他有打我，他一邊打我一邊跑，2個人一直追打，我追到南陽國小的牆角，那邊有看板，看板有3個鐵柱，我用手把他勒住制服在鐵桿的時候，騎機車的那個人跑來問我，你們2個哪一個是賊，我就說你也是賊，然後他就騎機車撞我，我的膝蓋被他撞到瘀青，我就被他撞倒，他就載著被我制服的那個人沿南陽國小的圍牆往疏洪道方向往水林逃逸等語（見雲林地檢97年度偵字第3438號卷第86頁至第87頁）；於原審審理時亦證稱：我當時在對面吃麵，聽到警報器，我站起來看到那邊有個人走過馬路，從西邊走到東邊這邊，要去騎他的機車，我就過去問他為何要偷我的錢，我就跟他開始扭打，從馬路扭打到南陽國小牆邊，甲○○就騎機車過來，他問我們2個誰是賊，我就跟他說他也是賊，叫他不要過來，我將搶我錢的人壓到鐵欄杆那邊，後來他機車就迴轉一圈，他要走時機車撞到我的右腳膝蓋腳，我有跌倒，跟我扭打的那個人就乘機跳上機車，我要爬起時，他們2人已經要離開，我有拉他，但沒有拉住，他們騎乘機車離開，我有在後面追，我膝蓋的傷是甲○○騎機車撞到我的等語（見原審97年度訴字第877號卷一第176頁至第183頁），是證人乙○○就其在南陽國小牆邊壓制許文忠之際，被告有騎乘機車撞擊其右膝蓋一節，前後證述大致相符。
⒊經原審勘驗案發現場監視器錄影光碟，內容如下，有原審勘
驗筆錄1份在卷可稽（見原審97年度訴字第877號卷一第17
4頁）：⑴時間：2008年5月28日（00：36：00～00：36：59）⑵00：00：27～00：00：30
許文忠身穿白色襯衫、深色西裝褲，頭戴淺色安全帽，自畫面下方跑向麵攤（畫面上方），靠近麵攤時右轉。
⑶00：00：31～00：00：36
許文忠與被害人乙○○（著綠色上衣），相互扭打自畫面右方出現，並逐漸朝馬路中央移動，被害人乙○○追著被告許文忠。
⑷00：00：37～00：00：40
被告甲○○騎乘機車（因攝影角度問題，無法辨識車號）自畫面右方出現，騎至扭打中之2人旁，位於乙○○追打許文忠之後方，乙○○手持類似繩子之不明物品與許文忠扭打。
⑸00：00：41～00：00：41
被告甲○○當時有將右腳抬起，當時被害人乙○○剛好抓住許文忠背後，機車並無要倒的情形，被告抬腳位置是在被害人乙○○的後方，後來被害人乙○○的左腳後跟有抬起。3人由左下方離開畫面。
由被告騎乘機車至乙○○後方，在機車未倒而抬起右腳之舉動觀之，堪認被告確有舉起右腳踹向乙○○甚明。至被告於原審審理時辯稱：我當時沒有踢被害人乙○○，我是因為當時緊張，騎乘機車不穩等語，核與原審上開勘驗結果，被告騎乘機車並無要倒地之情況不符，是被告所辯不足採信。又證人乙○○於原審審理時證稱：當時我不知道旁邊還有人騎著機車，只是顧著跟另個人（指許文忠）扭打，不曉得旁邊還有另個人（指被告），是扭打到國小牆邊時（已超出錄影畫面），他面對著我，我才知道還有另個人在接應，我是在北港分局看到錄影畫面，才知道我跟許文忠一開始在馬路扭打時，後面有一個（指被告）在後面接應等語（見原審97年度訴字第877號卷一第176頁至第183頁），益見許文忠與乙○○於上開錄影畫面所顯示之地點扭打時，乙○○尚未發覺被告之存在，且未查悉被告有以右腳踹踢其本人之情形。是被告舉起右腳踹向乙○○之際，是否有踢及乙○○，即屬可疑，且觀諸上開錄影畫面僅拍攝到被告踹踢之舉動，被告是否有踢及乙○○，則已超出錄影畫面，原審難以從上開錄影畫面判斷，是依罪疑唯輕原則，從最有利於被告之認定，尚難認被告於上開錄影畫面所顯示之時、地，以右腳踹踢乙○○之際，確有踢及乙○○之身體。再由被告舉起右腳踹向乙○○之舉動觀之，益見被告當時為使許文忠脫免逮捕，確有實施積極介入之作為，是證人乙○○指證被告嗣後騎乘機車至南陽國小圍牆角落（已離開上開監視錄影畫面），撞擊其右膝蓋致其倒地，以便許文忠脫免逮捕一節，應非子虛。另證人乙○○與被告素不相識，且其於原審審理時陳明被告家屬已返還其失竊之30萬元，當庭陳明撤回告訴（見原審97年度訴字第877號卷一第188頁正面），其應無誇大被害情節而誣陷被告之理，故其證述應堪採信。從而，被告於上揭時間，在南陽國小圍牆角落，騎乘機車撞擊乙○○之右膝蓋，而對乙○○施以強暴，應堪認定。
⒋至辯護人為被告辯護稱：被告騎乘機車撞擊乙○○的原因，
是因為迴轉幅度不夠，無意間撞擊乙○○所致云云。惟被告於許文忠與乙○○扭打之際，既有舉起右腳踹向乙○○之積極介入舉動，雖無證據證明有踢及乙○○，然衡情其為達使許文忠得以脫免逮捕，理應繼續為積極介入之行為，方與常情相符，是其嗣後騎乘機車撞擊乙○○右膝蓋，主觀上應係基於使許文忠脫免逮捕之犯意甚明。此由證人即同案被告許文忠於警詢證稱：我見乙○○一直往車輛這邊過來，我就要逃逸，逃逸中被乙○○徒手抓住我，我就一直掙脫（過程約
2、3分鐘），甲○○見狀就馬上騎車靠過來接應我，並載我離開現場等語（見警卷Ａ第7頁），亦可得知被告主觀上係基於脫免逮捕之犯意。又證人乙○○於原審審理時證稱：當時機車的速度不會很快，因為機車要迴轉一圈才能離開等語（見原審97年度訴字第877號卷一第179頁背面），是被告當時騎乘機車之速度非快，其理應得以順利控制機車之行向，豈有可能無意間撞擊乙○○右膝蓋？是辯護人上開所辯，尚難憑採。
⒌按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情
形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年臺上字第2772號判例意旨可供參照）。又刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630號解釋、最高法院96年度臺上字第4640號判決意旨參照）。查被告為使許文忠脫免逮捕，騎乘機車至南陽國小牆邊，以機車撞擊當時壓制許文忠之乙○○，致乙○○倒地受有右膝蓋擦傷之傷害，許文忠因而得以乘機搭乘被告所騎乘之機車離開等情，業據證人乙○○證述如上，並有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1份在卷可稽（見警卷Ａ卷第18頁）。徵諸一般經驗法則，當一般人立於本案證人乙○○之地位，如遭被告以機車撞擊右膝蓋，一般正常之人均因撞擊力道而倒地或鬆手，是被告之行為足以壓抑證人乙○○之抗拒，使其喪失意思自由，足見證人乙○○當場確因被告騎乘機車撞擊右膝蓋之動作，而難以抗拒被告之行為。從而，依被告行為之前後整體過程等客觀具體情狀以觀，依一般社會通念判斷，被告顯係欲以騎乘機車撞擊右膝蓋之動作加諸於證人乙○○，其主觀上之不法與強盜行為人之主觀不法已幾無差異，其客觀上對於證人乙○○所造成財產法益與人身法益之損害亦無二致，被告上開強暴行為自已達於使證人難以抗拒之程度無疑。是被告基於使許文忠脫免逮捕之犯意，騎乘機車撞擊乙○○之右膝蓋，而對乙○○施以強暴行為，致乙○○受有右膝蓋之擦傷，達難以抗拒之程度而倒下，許文忠因而得以乘隙掙脫乙○○之壓制，並搭乘被告所騎乘之上開重型機車逃逸，應堪認定。
⒍證人乙○○於原審審理時證稱：我右膝蓋的傷是因為甲○○
騎機車撞的，其他傷害是與許文忠扭打時跌倒的等語（見本院97年度訴字第877號卷一第179頁背面、第183頁），且證人即同案被告許文忠於原審審理時亦證稱：我與乙○○均有跌倒在地等語（見原審97年度訴字第877號卷一第185頁正面），而被告於上揭時間，在南陽國小圍牆角落，騎乘機車撞擊乙○○之右膝蓋，亦經原審認定如上，是顯見卷附中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1份（見警卷Ａ卷第18頁）雖記載乙○○受有左前臂挫傷、右手第4指挫傷、右前臂挫傷合併擦傷、雙側膝蓋擦傷等傷害，然除右膝蓋擦傷外，其餘應係其與許文忠扭打時所造成甚明。又公訴意旨固認被告騎乘機車撞擊乙○○之右膝蓋，除基於使許文忠脫免逮捕之犯意，尚有基於防護贓物之犯意，惟證人即同案被告許文忠於警詢證稱：我見乙○○一直往車輛這邊過來，我就要逃逸，逃逸中被乙○○徒手抓住我，我就一直掙脫（過程約2、3分鐘），甲○○見狀就馬上騎車靠過來接應我，並載我離開現場等語（見警卷Ａ第7頁），且被告甲○○於原審審理時亦供稱：我當時急著要帶我哥哥許文忠離開現場等語（見本院97年度訴字第877號卷一第174頁背面），益徵被告騎乘機車撞擊乙○○之右膝蓋，其目的無非在使甲○○得以順利脫免逮捕。又參以被告未下手行竊乙○○車內之財物，且案發當時許文忠與乙○○發生扭打，情況危急，被告自無從得知許文忠是否有竊取乙○○車內財物得逞，尚難認被告騎乘機車撞擊乙○○右膝蓋之際，主觀上有何防護贓物之犯意。
⒎至證人許文忠於原審審理時固證稱：我有被乙○○扭住，我
們拉扯中，他拉住我衣服，我衣服有破掉，他力氣很大，我們就一起倒下，我看到甲○○騎乘機車過來，我就順勢搖二下掙脫，趕快爬起來跳上去機車，我沒有看到機車有撞到乙○○等語（見原審97年度訴字第877號卷一第185頁至第187頁），惟此與其於警詢證稱：甲○○騎乘機車靠近接應時，我不知道他有無以右腿踹倒乙○○等語（見警卷Ａ卷第7頁）；於原審審理羈押訊問時證稱：我不清楚甲○○是否有騎機車撞乙○○等語（見原審97年度聲羈字第225號卷第9頁），均明顯不一致。又依其於原審審理時所證，乙○○之力氣甚大，則衡情若無人對乙○○施強暴行為，許文忠如何掙脫與乙○○扭打之情況，乘機搭乘被告所騎乘之機車逃逸？再倘若證人許文忠確有目擊被告未騎乘機車撞擊乙○○之右膝蓋，何以其於警詢及檢察官偵訊時均證稱不清楚等語，是堪認證人許文忠於原審審理時翻異前詞，無非為迴護被告，應為虛偽之詞，不足採信，自無從採為對被告有利之認定。
⒏綜上所述，被告辯稱未騎乘機車撞擊乙○○之右膝蓋云云，
自不足採。本件事證明確，被告加重準強盜之犯行堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生
命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。而許文忠持以打破被害人乙○○車牌號碼0000-00號自用小客車右前車窗所用之鐵柄彈弓（含小鋼珠）1組雖未扣案，惟既足以發射小鋼珠打破車窗玻璃，對於人體當具有危險性，係屬兇器無訛。次按刑法第329條以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專指以同法第328條第1項之強盜論，故同法第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪而言，即依同法第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有同法第321條第1項各款情形之一，自應依同法第330條論處（最高法院42年度臺上字第523號判例參照）。
又按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實施強暴、脅迫論以強盜之規定，自以實施強暴、脅迫之人為限，其他竊盜共犯對於行強暴、脅迫如無犯意之聯絡者，不容概以強盜論擬。又按刑法所謂之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年臺上字第2772號判例參照）。強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異。原審認定上訴人等原有之犯意固在行竊，但於侵入住宅後，尚未竊得財物，因被事主發覺，即起意行強，進而強取鑰匙，並將事主抓傷而劫取財物，其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，其應成立強盜罪已無可疑。至夜間侵入，雖係本於竊盜之犯意而成，但因以後所用之手段，已由竊盜而變為強盜，則竊盜時之行為，即其強盜行為之一部，除在外把風之犯，對於強盜無意思聯絡，不算入結夥外，不能以其前段之行為，為加重竊盜未遂，後段之行為為普通強盜既遂，而從一重處斷。最高法院24年上字第4673號判決參照。
㈡被告於結夥攜帶兇器竊盜既遂後，至行為使許文忠脫免逮捕
，而當場對被害人乙○○施以強暴，核係犯刑法第321條第1項第3款、第4款、第329條、第330條第1項攜帶兇器暨結夥3人之加重準強盜罪。再被告對於加重準強盜部分，因係被告單獨為之，自無成立共同正犯之餘地。另賴顯靖、李秀芝、黃秋月3人於被告、許文忠共同持客觀上足對人身安全產身生危害之兇器鐵柄彈弓發射小鋼珠，打破被害人乙○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客車右前車窗時，均未在現場，尚 難期渠 等3人得以認識到被告、許文忠將持兇器行竊，賴顯靖、李秀芝、黃秋月應僅就結夥3人竊盜與被告、許文忠有犯意聯絡，就過剩之攜帶兇器竊盜部分，則無庸負責。是被告就上開犯罪事實之竊盜部分，對於攜帶兇器竊盜部分與許文忠間，及就結夥3人竊盜部分與許文忠、賴顯靖、李秀芝、黃秋月間，分別有犯意聯絡及行為分擔，則應論以共同正犯，附此敘明。
㈡被告有如前開事實欄所載之前科紀錄，於96年8月2日執行完
畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，應均依刑法第47條第1項規定論以累犯，並均加重其刑。
三、原審因予適用刑法第321條第1項第3款、第4款、第329條、第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告有上揭犯罪紀錄，素行不佳，於加重竊盜得手後，為使同案被告許文忠脫免逮捕，竟當場對被害人乙○○施以強暴行為，且犯後猶飾詞否認有施強暴之行為，其惡性及情節均屬重大，惟念其尚知坦承竊盜之事實，暨其犯罪之動機、目的、手段、分工過程、參與程度輕重、被害人損失金額不低、被告家屬已賠償被害人乙○○之損失等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，扣案之無線電手機4支、無線電耳機4具、無線電充電組4組及備用電池3顆，均係許文忠所有，且係其與被告甲○○共同供犯罪所用之物等情，業經同案被告許文忠於原審審理時供承在卷（見原審97年度訴字第877號卷一第215頁），依共犯連帶沒收理論，就被告甲○○罪刑項下，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國98年6月2日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國98年6月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。