臺灣新竹地方法院民事簡易判決 105年度竹東簡字第136號
原 告 同泰資產管理有限公司
法定代理人 簡昭政
訴訟代理人 顏紹晉
被 告 張菊
張景忠
上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於中華民國105年
11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法
院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認
判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨
參照。本件原告就被告張景忠對被告張菊所有坐落新竹縣○
○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）設定普通抵押權
新臺幣（下同）500,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）所
擔保之債權是否存在之事實，既有爭執，已堪認其主觀上就
此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，
揆諸上開判例意旨，原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之
債權不存在，即有受確認決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、被告張菊於民國（下同）88年9月17日受邀於訴外人 林正和
擔任其連帶保證人，共同向訴外人泛亞 商業 銀行股份有限公
司（下稱泛亞商銀）借款30萬元，嗣債務人未能依約按時還
款，經泛亞商銀對債務人為強制執行之聲請，並經本院核發
92年度促字第5220號支付命令暨確定證明書在案。又泛亞商
銀行於92年間更名為寶華商業銀行股份有限公司，嗣將其對
被告張菊之債權讓與訴外人通寶資產管理股份有限公司（下
稱通寶公司），通寶公司又將上開債權讓與元大國際資產管
理股份有限公司（下稱元大公司），元大公司復於101年5
月23日將上開債權讓與原告，是本件債權業已合法移轉。
㈡、坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號之系爭土地價值132,050元
，不足清償優先債權（即第一順位抵押權），致使原告向執
行法院執行亦無法受償，影響原告權益甚鉅，是原告在司法
上之地位有現時之不安危險存在，且此項危險得以對於被告
之確認判決予以除去，故原告起確認之訴以排除此項危險，
即有確認之利益。此外，被告無法就抵押權所擔保之債權存
在負舉證責任以實其說，基於抵押權之從屬性，上開抵押權
即失所附麗，應許原告依民法242條及第767條中段規定代
位行使除去妨害，請求塗銷上開該抵押權登記。
㈢、訴之聲明：
⒈確認被告張菊與張景忠間就被告張菊所有新竹縣○○鄉○○
段○○○○號設定普通抵押權500,000元之抵押權所擔保之債
權不存在。
⒉被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告答辯：
㈠、被告二人沒有親戚關係，系爭土地乃被告張景忠借貸張菊金
錢後所購買，被告張菊之前曾在系爭土地上種植作物，目前
因病遂無法繼續栽種。又被告張景忠係以現金交付被告張菊
，張菊則簽立本票並設定抵押權予被告張景忠。此外，系爭
土地未鄰路，被告張景忠從事土地開發及露營等工作，倘若
被告張菊將來未還錢，被告張景忠亦無法取得系爭土地。
㈡、答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
被告張菊於88年9月17日受邀訴外人 林正合 擔任連帶保證人
，向泛亞銀行借款30萬元，因未還款，泛亞銀行取得92年促
字第5220號支付命令及確定證明書，嗣將債權輾轉轉讓原告
，被告張菊於98年10月28日因買賣取得新竹縣○○鄉○○段
○○○○號土地。被告張景忠於98年12月28日設定抵押權，擔
保債權金額50萬元。
四、本件爭點
原告請求確認被告二人間就前開地號土地50萬元抵押權所擔
保之債權不存在，被告應將前開抵押權設定塗銷，有無理由
？
五、法院之判斷：
㈠、原告主張被告張菊於88年9月17日受邀訴外人林正合擔任連
帶保證人，向泛亞銀行借款30萬元，因未還款，泛亞銀行取
得92年促字第5220號支付命令及確定證明書，嗣將債權輾轉
轉讓原告；又被告張菊於98年10月28日因買賣取得系爭土地
，被告張景忠則於98年12月28日設定抵押權，擔保債權金額
50萬元等情，業據提出消費性貸款借據、約定書、撥款申請
書暨委託書、本票、本院92年度促字第5220號支付命令及確
定證明書、經濟部函、行政院金融監督管理委員會函、債權
讓與證明書、債權讓與金額表、存證信函用紙、郵件收件回
執、本院民事執行處105年3月24日新院千104司執禹字第
26075號函、土地標示部、土地所有權、土地他項權利、土
地登記第一類謄本及異動索引等為證（見本院卷第7至35頁
、第174至176頁），並有本院依職權向新竹縣竹東地政事
務所調取之系爭土地登記公務用謄本、異動索引及土地登記
申請書等件在卷可稽（見本院卷第152頁至第164頁），且
為被告所不爭執，是原告此部分之主張，自堪信為真實。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；復按第三人主張表意人
與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責
（最高法院48年臺上字第29號判例意旨參照）。又民事訴訟
如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先
不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯
之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原
告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本
件原告請求確認被告間系爭抵押權及抵押權所擔保之債權均
不存在，並代位請求被告張景忠將系爭抵押權登記予以塗銷
，係主張被告間無此借貸關係，故系爭抵押權設定亦為無效
，然此為被告所否認，則依上開說明，原告就其主張被告間
無此借貸行為及系爭抵押權設定行為害及原告債權之事實，
負舉證責任。至原告雖援引最高法院20年上字第709號判例
、42年台上字第170號判判，主張應由被告就系爭抵押權之
真實負舉證責任。然而最高法院20年上字第709號判例意旨
謂：「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟
前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之
確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」
，係就原告與被告間法律關係是否不成立所為立論，與本件
原告係就共同被告3人間（而非原告與被告某一人間）法律
關係不存在之主張相異，尚難援引；另最高法院42年台上字
第170號判例要旨謂：「確認法律關係不存在之訴，如被告
主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，其判決理
由認為「本件上訴人前因對被上訴人 吳閩 享有債權，請求強
制執行，旋被上訴人 王新科 認彼對吳閩亦有抵押債權，並經
成立調解，請求參加分配，依強制執行法第三十六條之規定
，王新科如認其債權為存在，固應由王新科起訴，然上訴人
既以王新科之債權關係為不存在，提起訴訟，依上說明，仍
應由王新科證明其法律關係存在，原判謂上訴人未能證明其
主張，認其應負舉證證明，被上訴人間債權債務不存在之責
任，於法已有未合」，係針對消極確認之訴，應由主張積極
事實之人負舉證責任所為立論，此與本件之訴訟標的及原因
事實，係原告主張被告2人係通謀虛偽而設定系爭抵押權有
別，仍難引為本件之舉證責任分配依據。而最高法院48年台
上字第29號判例，其判決理由認為「原判決謂被上訴人以上
訴人間就系爭土地設定抵押權之時間、方法，與 洪林昭容 與
案外人 李錦增 間虛設抵押權情形並無二致，顯屬上訴人間通
謀而為虛偽之意思表示。上訴人則主張確有借貸新臺幣一萬
元之事實，並提出臺中地方法院檢察官不起訴處分書抄本一
件為證云云。是兩造情詞各執，原審雖認定上訴人提出之不
起訴處分書不足為上訴人有利之證明，又上訴人所舉證人李
樹枝、 李春風 之證言亦不足採信。但查第三人主張表意人與
相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」
，則與本件之訴訟標的及原因事實相類，且係最高法院較近
之判例見解，自應予以採用。故本件原告主張系爭抵押債權
為通謀虛偽意思表示設定而不存在，自應由原告負舉證責任
，原告謂應由被告負舉證責任云云，尚非可取。
㈢、經查，原告就被告二人就系爭抵押權之設定有何虛偽不實之
情，未據提出相關事證舉證證明之，已難信採。又被告辯稱
被告張菊向被告張景忠借款以購買系爭土地，再設定抵押權
予被告張景忠等情，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第181頁
）；且觀諸系爭土地登記謄本擔保債權種類及範圍記載：擔
保債務人對抵押權人於民國98年8月19日所生之買賣價款之
擔保等情（見本院卷第153頁），堪認被告前揭所辯，應屬
有據。況且，被告張菊係於98年10月28日以買賣為原因登記
取得系爭土地，被告張景忠復於同日設定擔保債權總金額50
萬元之普通抵押權，有土地登記公務用謄本、異動索引及土
地登記申請書可參（見本院卷第153至164頁），則被告張
菊取得系爭土地及設定抵押權之時點均晚於被告張菊積欠本
件債務之時間即91年間，實難認原告主張被告間設定系爭抵
押權害及原告之債權云云，核屬有據。是以，被告二人間既
有借貸之事實，而系爭抵押權亦係擔保被告張菊對抵押權人
即被告張景忠於98年8月19日所生之買賣價款之擔保，被告
張菊亦表示其係土石流受災戶，願以12萬元和解清償對原告
之債務，且被告間所為之上開抵押權設定並未有害及原告之
債權等情，均如前述，則原告訴請確認被告張菊與被告張景
忠間系爭抵押權所擔保之債權不存在，即無理由。
㈣、次按，民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債
權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件
，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人
代位行使之可言。若債務人對於第三人已無權利之存在，或
經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，最高法院50
年台上字第408號、65年台上字第381號判例意旨可資參照
。查被告張景忠就系爭抵押權對被告張菊確有擔保之借貸債
權存在，已如前述，準此，被告張菊自無權請求被告張景忠
塗銷系爭抵押權之登記，揆諸上揭判例意旨，原告以被告張
菊與被告張景忠間關於系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵
押權失所附麗而不成立，代位被告張菊，起訴請求被告張景
忠塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
㈤、綜上所述，原告訴請確認被告張菊對被告張景忠就系爭抵押
權所擔保之債權不存在，及代位被告張菊請求被告張景忠塗
銷系爭抵押權之登記，均無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證
，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列
，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月12日
竹東簡易庭法官林麗玉
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並記
載上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費
。
中華民國105年12月12日
書記官郭春慧