臺灣高等法院臺南分院97年度上字第224號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上字第224號民事判決

裁判日期：民國98年05月05日

裁判案由：確認抵押債權不存在

臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上字第224號上訴人大眾商業銀行股份有限公司
10樓之2、11樓之2及地下1樓法定代理人甲○○訴訟代理人 吳小燕 律師
許登科 律師 林世勳 律師乙○○被上訴人①丙○○
②丁○○上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國97年10月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第663號），提起上訴，本院於98年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：訴外人董館建設有限公司（下稱董館公司）於民國86年10月22日邀同被上訴人①丙○○為連帶保證人，向伊申貸借款（下稱系爭借款），惟董館公司於87年9月22日起即延滯繳款，幾經催討無效，目前董館公司尚欠伊新台幣（下同）2,508,045元未為清償，並因執行未果經台灣台南地方法院（下稱台南地院）核發債權憑證在案。而①丙○○於87年12月9日將其所有坐落台南市○○區○○段一小段43-3地號土地，應有部分1/2（下稱系爭土地），設定擔保債權總額200萬元，存續期間自87年12月8日起至99年12月7日止之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予被上訴人②丁○○，致伊聲請台南地院97年度執字第1145號執行事件強制執行，因②丁○○未聲請實行抵押權致無效果。被上訴人間之借款債權行為若不存在，則系爭抵押權之設定，自亦失所附麗而無效。而②丁○○所提之中國國際商業銀行（下稱中國商銀）之匯款單，不足以證明其與①丙○○間借貸關係之存在。又匯款之原因事實，可能係贈與、清償、買賣等，非僅借貸而已，且依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明匯款之原因，尚難因執有匯款單即得證明其所主張之原因關係為存在。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係，甚或為被上訴人向訴外人借貸，為償還借款而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。故被上訴人應就金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任，否則渠等主張有金錢借貸關係存在自無理由。且②丁○○所主張之4張匯款單，收款人皆為 陳麗月 ，亦即②丁○○並未將金錢交付予①丙○○，顯不成立消費借貸關系，②丁○○迄未舉證證明其匯款之初係以貸與金錢之意思匯款予①丙○○，不可僅因陳麗月為①丙○○之妻，無視於法律關係之構成要件，而謂被上訴人間有消費借貸之關係存在。又在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，觀之被上訴人所提之證物顯示，②丁○○所匯之款項為共210萬元，與其抵押權設定契約書上所示之擔保金額200萬元不符，可見其抵押權所擔保之債權並非其所提匯款單所示之債權，若被上訴人無法證明被擔保之債權存在，其抵押權自失所附麗而無法成立。①丙○○原得請求塗銷抵押權之設定登記，而伊既為①丙○○之債權人，且①丙○○迄未清償前開連帶保證債務，又怠於行使上開權利，伊為保全債權，自得依民法第242條規定代位請求塗銷系爭抵押權之設定登記。爰求為㈠確認①丙○○與②丁○○間於87年12月9日就系爭土地所設定之第一順位200萬元抵押權及該抵押權所擔保債權不存在；㈡塗銷丁○○就系爭土地所設定之系爭抵押權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，除求為廢棄原判決外，並為如上之聲明）。
二、被上訴人方面：
（一）①丙○○以：伊與②丁○○間確有借貸之意思表示相互一致，借貸之金錢亦已先後於⑴86年7月7日匯30萬元、⑵86年7月16日匯60萬元、⑶86年7月25日匯30萬元、⑷86年9月13日匯90萬元入伊配偶陳麗月之帳戶（下稱系爭帳戶），共計210萬元以資交付，依91年6月26日修正前民法第1018條規定，即由伊管理陳麗月之帳戶，且該債權並經登記為系爭抵押權所擔保，系爭抵押權之設定絕對合法，其所擔保債權亦明確真實等語。
（二）②丁○○則以：伊於86年6月30日退休後領取數百萬元之退休金，因①丙○○正缺錢週轉，伊乃陸續貸款累計210萬元，但經過1年多，①丙○○所建房屋仍無法順利售出，亦無法歸還上開借款，經數次溝通協調，①丙○○於87年12月8日方同意將系爭土地設定抵押權給伊，並於同年月9日依法登記完畢。伊並聲請台南地院對①丙○○准予核發97年度司促字第6457號支付命令確定；系爭抵押權之設定，完全依法合法取得，而①丙○○之借款210萬元亦尚未歸還，上訴人之訴顯無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：
（一）訴外人董館公司於86年10月22日邀同①丙○○為連帶保證人向上訴人貸款953萬元，迄87年9月，董館公司延滯清償，經上訴人向台南地院聲請核發支付命令確定，嗣經上訴人向台南地院民事執行處聲請執行債務人 陳三順 及董館公司之財產結果，於92年7月4日受償金額為2,817,267元，目前董館公司積欠金額為2,508,045元。
（二）系爭土地為①丙○○所共有，權利範圍為1/2，於87年12月9日設定抵押權予②丁○○，擔保債權總額200萬元，存續期間自87年12月8日起至99年12月7日止。
（三）被上訴人二人為兄弟關係。
四、兩造爭執事項：被上訴人間是否有借款210萬元之關係存在？縱認有該借款關係存在，系爭抵押權所擔保之借款是否即為該210萬元之借貸關係？
五、本院判斷：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）；上訴人主張：被上訴人間並無系爭200萬元抵押借款法律關係存在等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；則就被上訴人間是否存在該200萬元抵押借款之債權債務法律關係，即應由主張抵押借款債權存在之被上訴人，就系爭登記200萬元抵押借款債權存在之事實，負舉證之責。經查：
㈠依被上訴人提出②丁○○在中國商銀高雄分行存摺、匯款
申請單、陳麗月活期儲蓄存款存摺等件（均影本）（見一審卷第25～37頁），②丁○○於86年7月7日、86年7月16日、86年7月25日及86年9月13日依序匯款300,000元、600,000元、300,000元及900,000元入①丙○○之妻陳麗月在台南市第六信用合作社開元分社00000000000000號帳戶內，核與被上訴人抗辯於前述期日借款之情節相符，已難認被上訴人間無上開借款之事實。又被上訴人提出系爭土地之他項權利證明書（影本，見一審卷第42頁）及土地登記謄本（影本，見一審卷第50頁）證明為該借款所擔保而設定抵押權，核與台南市台南地政事務所（下稱台南地政事務所）於97年6月27日以台南地所登字第0970005973號函覆所附之系爭土地設定抵押權申請書、設定契約書等相符（均影本，見一審卷第53～56頁），是系爭抵押權之設定，足認為真實。上訴人雖質疑系爭抵押權所擔保之借款是否即為前述款額乙節，惟其並未舉出被上訴人間另有其他原因之金錢來往之實證，則其上述質疑，自無可信。
㈡上訴人雖主張：上開②丁○○所匯之款項均係匯入訴外人
陳麗月之帳戶中，而非匯入①丙○○之帳戶，因此質疑被上訴人間借貸關係之真實性云云，惟按消費借貸之金錢，不以直接交付借用人本人為必要，其依借用人之指示交付第三人，亦發生交付之效力。查陳麗月係①丙○○之配偶，關係親密，其帳戶為配偶①丙○○支配使用，事所常有，則被上訴人抗辯：②丁○○係依①丙○○指示匯入①丙○○指定帳戶等語（見一審卷第107頁），並不違世俗常情，被上訴人既一致主張渠等間上開款項之匯受，係本於兄弟間之借貸關係，應認被上訴人已就借貸成立之意思表示合致及金錢之交付之特別要件事實盡相當之舉證責任。又董館公司與①丙○○人格各別，且上訴人主張董館公司向上訴人借款之時間為86年10月22日，既後於①丙○○向②丁○○借款而匯入之期間（86年7月7日、86年7月16日、86年7月25日及86年9月13日），要難認董館公司向上訴人借款即謂①丙○○無向②丁○○借款之必要，亦難據此而謂②丁○○所為前開各匯款，並非貸與①丙○○而匯入。又董館公司得向上訴人借得之額度，並非董館公司或①丙○○所能決定，且董館公司向上訴人借得款額後如何支配？是否優先清償②丁○○之前述匯款？事屬其經營取捨之決策，亦不能認董館公司向上訴人借款後未清償②丁○○之前述匯款，遽謂②丁○○之前述匯款非因貸與①丙○○之關係而交付。又②丁○○匯入①丙○○之妻陳麗月前開帳戶之金錢，實際上如何細用，如非依憑原有會計帳目，何能於事隔十年後猶能知悉其詳細用途？且借款對象既為①丙○○，要難因①丙○○負責董館公司，遽謂應以董館公司為債務人。則上訴人若主張被上訴人基於其他原因而為上開款額之匯受，依民事訴訟法第277條前段規定，自應就此有利於己之事實，負舉證之責任，查上訴人既未能提出上開各款係被上訴人間非基於借貸關係所匯受，則其空言質疑係投資、出資、買賣、清償債務或其他原因而交付云云，即無可採。至於上訴人又主張被上訴人為維護系爭祖產土地，「顯有可能」隱藏原有真實原因而編造為借貸和有設定抵押權之情況，②丁○○「亦可能」隱藏投資董館公司身分乙節，均係其主觀之懷疑，既未舉出具體之佐證，亦無可取。況依元大商業銀行股份有限公司開元分行97年9月10日元開元字第0970001266號函稱：「經查明本行存戶陳麗月帳號00000000000000000於86.07.15、
86.09.13均無轉帳至其他帳戶，86.07.17、86.07.28均轉帳匯款入台中企銀草屯分行 柯美蘭 帳戶。」有上開函文附卷可參（見一審卷第78～81頁），依其所附匯款申請書（影本見一審卷第80～81頁）所載匯款人均為①丙○○，亦足明陳麗月之該銀行帳戶確有為①丙○○使用之情形。顯難遽認被上訴人間有假意匯款，嗣後又轉存回②丁○○帳戶之製造假債權情事。此外，上訴人復無法舉證證明被上訴人間上開借貸關係屬通謀虛偽而為，則其徒憑前開理由遽謂②丁○○與①丙○○間無上開借款關係存在云云，並無可取。
（二）依台南地政事務所97年6月27日台南地所登字第0970005973號函送之系爭土地設定抵押權申請書、設定契約書等申請資料（均影本，見一審卷第53～56頁），其擔保權利總金額即為200萬元，從形式上審查難認有何虛偽之情形，業經台南地政事務所准為設定登記在案；另依上訴人所提台南地院92年度重訴字第437號民事確定判決（影本見本院卷第116～129頁）所載，董館公司向上訴人借用之系爭借款，上訴人直至91年間始因董館公司未依約清償而聲請台南地院91年度執字第7617號拍賣抵押物事件部分受償，依其主張受償利息之期間為90年7月6日起至92年7月4日止（見本院卷第117頁），可見董館公司係自90年7月6日起未付利息而應負遲延責任，斯時已在系爭抵押權設定登記後近3年，衡情當無由被上訴人虛偽設定該抵押權以規避上訴人求償之動機。上訴人既未能舉證證明系爭抵押權之設定係出於被上訴人間所虛偽設定或舉出其他不存在之事證，則其請求抵押權人②丁○○塗銷該抵押權之設定登記，亦難認為有據。
（三）綜上所述，②丁○○確於86年7月7日匯30萬元、86年7月16日匯60萬元、86年7月25日匯30萬元、86年9月13日匯90萬元，共計210萬元，皆匯入①丙○○之配偶陳麗月系爭帳戶中，嗣於87年12月間為擔保系爭借款債權，乃以①丙○○之系爭土地為②丁○○設定抵押，擔保債權總額200萬元，未逾被上訴人間實際債權額，被上訴人抗辯其間有逾200萬元之借貸關係存在，足堪採信。而上訴人於被上訴人就前匯款已為借貸關係而交付為相當證明後，並未能進一步證明前開各次匯款係因其他原因而非因借貸關係而匯入，則其以上開各次匯款非因借貸關係而匯入，遽爾主張系爭抵押權所擔保之借款債權200萬元不存在，從屬之系爭抵押權亦不成立云云，即難認為正當。又①丙○○既無得請求②丁○○塗銷系爭抵押權之設定登記之理由，上訴人自無由代位行使之。從而，上訴人請求㈠確認①丙○○與②丁○○間於87年12月9日就系爭土地所設定第一順位200萬元抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。㈡②丁○○於系爭不動產所為之抵押權登記應予塗銷，均非正當，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年5月5日
民事第一庭審判長法官林金村
法官張世展法官蘇清恭上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年5月5日
書記官李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。