裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第663號民事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決97年度訴字第663號原告大眾商業銀行股份有限公司
下室1樓法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
葉銘壠 被告丙○○
丁○○上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國97年月日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳萬零捌佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣訴外人董館建設有限公司(下稱董館公司)於民國86年10月22日邀同被告丙○○為連帶保證人，向原告申貸借款，於87年9月，董館公司出現繳款延滯情形，幾經催討無效，目前董館公司尚欠原告新台幣(下同)2,508,045元未為清償，此部份已獲確定判決並經台南地方法院94年度執北字第22711號執行案件核發債權憑證在案。而被告丙○○於87年12月9日與被告丁○○將其等所有坐落台南市○○區○○段一小段43-3地號土地（下稱系爭土地），向台南市台南地政事務所辦理設定抵押權登記（下稱系爭抵押權登記）。唯查，董館公司於87年9月22日起已延滯清償對原告之借款，系爭不動產經鈞院97年度執字第1145號執行案件聲請執行，因其上尚有系爭抵押權存在，且被告丁○○其未聲請實施抵押權，致使原告執行無著。
（二）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，本案兩造間系爭之抵押權是否真正及債權金額尚有多寡不明，如不訴請確認，原告將無法對系爭土地、建物聲請法院予以執行拍賣，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，原告人提起本件確認之訴以排除此項危險，即有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號、52年台上字第1922號判例著有明文。
（三）本件被告間之借款債權行為若不存在，則抵押權設定自亦應失所附麗而無效，據此，被告丙○○原得請求塗銷抵押權之設定登記，而原告既為被告丙○○之債權人，被告丙○○迄未清償前開連帶保證債務，又怠於行使上開權利，原告為保債權計，自得依民法第242條現定代位請求塗銷抵押權之設定登記。
（四）被告丁○○所提之中國國際商業銀行之匯款單，不足以證明其與被告丙○○間借貸關係之存在，理由如下：
蓋當事人主張有金錢借貸關係存在者，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任，匯款之原因事實，非僅借貸而已，亦可能係贈與、清償、買賣等，且依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明匯款之原因，尚難因執有匯款單即得證明其所主張之原因關係為存在，而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係，甚或為被告向訴外人借貸，為償還借款而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。(最高法院92年台上字第557號、90年台上字第8號判決著有明文)，故被告應就金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任，否則被告主張有金錢借貸關係存在者自無理由。且被告丁○○所主張之4張匯款單，收款人皆為 陳麗月 ，亦即被告丁○○並未將金錢交付予被告丙○○，故其顯不成立消費借貸關系，被告丁○○迄未舉證證明其匯款之初係以貸與金錢之意思匯款予被告丙○○，不可僅因陳麗月為被告丙○○之妻，無視於法律關係之構成要件，而謂被告間有消費借貸之關係存在。又在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，觀之被告所提之證物顯示，被告丁○○所匯之款項為共210萬元，與其抵押權設定契約書上所示之擔保金額200萬元不符，可見其抵押權所擔保之債權並非其所提匯款單所示之債權，若被告無法證明被擔保之債權存在，其抵押權自失所附麗而無法成立。
（五）聲明:
1.確認被告丙○○與丁○○間於87年12月9日就系爭土地所設定第一順位200萬元抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。
2.被告丁○○於系爭不動產所為之抵押權登記應予塗銷。
3.訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告丙○○答辯：
（一）原告欲確認「被告丙○○與被告丁○○於87年12月8日至99年12月7日以台南市○○區○○段一小段43-3號土地設定抵押權，及該抵押權所擔保之債權不存在」，即須舉證，始能確認。但揆之其事實及理由，所舉說明與被告丙○○有債權債務，說明原告無第一順位抵押權即申請強制執行，而更證明被告丁○○為該抵押權第一順位。其皆無法證明以「確認該抵押權不存在」，也無法「確認該抵押權所擔保之債權不存在」。欲訴請確認該「抵押權」暨「擔保債權不存在」，即須舉證證明該抵押權所擔保之債權為假債權，亦即不存在。但綜觀事實及理由一、二、三，未有任一證據舉證證明支持其主張。
（二）既未能舉證主張「確認抵押權暨抵押權所擔保之債權不存在」；訴之聲明二、「被告丁○○於系爭不動產所為之抵押權登記應予塗銷」，該根據何種法律事實塗銷之？
（三）謂「且被告丁○○其未聲請實施抵押權，致使原告執行無著」。一則該抵押權到期日為99年12月7日，尚未到期，二是原告強行法拍。原告既無法舉證「確認該抵押權所擔保債權不存在」，又如何「於事實及理由三」主張「得依民法第242條規定，代位塗銷該抵押權?」。
（四）被告丙○○與被告丁○○之債權金額極為明確，抵押權登記在案，而「原告與被告丙○○所謂債權金額，渠亦舉為憑」。被告丁○○與原告亦無任何「債權金額尚有多寡不明」之處。且本件抵押權經台南地政事務所(台南土字第03712號)依法登記在案，原告是否意圖否定台南地政事務所之公權力？
（五）本件永樂段一小段43-3號土地(台南土字第03712號)抵押權，除依法第一順位登記設定抵押，亦有明確合法債權。
1.被告丁○○持有相關「支付命令確定證明書」金額為210萬元。
2.被告丁○○4次匯款紀錄：86年7月15日匯30萬元；民國86年7月17日匯60萬元；86年7月28日匯30萬元；86年9月13日匯90萬元。共計210萬元。上開210萬元皆匯入被告丙○○之配偶陳麗月台南市第六信用合作社，帳號0000-00-00000-00帳戶。
⒊被告丙○○與配偶陳麗月女士，自民國75年結婚迄今，未曾離婚再結婚，有戶籍謄本可明證之。
⒋依91年6月26日修正前之民法第1018條規定:夫妻若未以
法律約定「分別財產制」，即為法定財產制之「聯合財產制」。其規定：得約定由夫妻之一方管理，無約定時，則由夫管理。有管理權之一方，對於聯合財產有使用收益權。對於管理上必要之處分則可不經他方同意。⒌被告丙○○與配偶陳麗月之聯合財產制，並未約定由誰
管理，依法即規定由夫管理，由被告丙○○管理。因此，被告丙○○管理夫妻之財產，相關金錢往來，其中之一，即由前述六信0000-00-00000-00號配偶陳麗月活期儲蓄帳戶匯錢匯進匯出運用。前述被告丁○○四次匯款210萬元，即匯入此六信000-00-00000-00號配偶陳麗月女士存摺，即被告丙○○依民法聯合財產制，由夫管理之法定權力，指揮指定由配偶該帳戶匯入。
⒍被告提出之存摺第2本(p4)亦被告丙○○匯入11萬元。
另該存摺第1本(p5)84年12月28日 周文瑟 （即 吳曉章 妻）匯入100萬元，同年12月28日吳曉章匯入194萬元(p7)代收吳曉章6萬元票據，皆作為被告丙○○另一不動產設定抵押於吳曉章先生，匯入之借款。亦由此配偶陳麗月帳戶匯入款項。
綜合前述理由及證據，被告丙○○與被告丁○○於87年12月8日設定之「台南土字第03712號」抵押權，絕對合法，其所擔保債權亦明確真實。
（六）聲明:駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
三、被告丁○○則辯稱：
（一）查被告丁○○於86年6月30日自某國營事業機構退休，並領取退休金數百萬元，而被告丙○○得知其剛領取一筆退休金，其又正缺錢週轉，即洽請被告丁○○先備錢讓其週轉，待其蓋好房屋售出即可歸還，自86年7月7日起陸續借款累計210萬元，但經過1年多，房屋仍無法順利售出，所借款項210萬元亦無法歸還，經數次溝通協調，被告丙○○於87年12月8日方同意將坐落台南市○區○○段一小段0000-0000地號面積70.00平方公尺土地設定抵押權給被告丁○○，並於87年12月9日依法登記完畢。
（二） 查鈞院 於97年3月6日以97年度司促字第6457號對被告丙○○發支付命令，被告丙○○應於該命令送達後20日之不變期間內，向被告丁○○給付借款210萬元。97年4月29日鈞院就前述支付命令核發確定證明書。
綜上所述，被告丁○○擁有抵押權之設定，完全依法合法取得，而被告丙○○之借款210萬元亦尚未歸還，原告之訴顯無理由。
（三）聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：⒈訴外人董館建設有限公司於86年10月22日邀同被告丙○
○為連帶保證人向原告貸款953萬元，迄87年9月，董館公司延滯清償，經原告向本院聲請支付命令確定，嗣經原告向本院執行處聲請執行債務人 陳三順 ，董館公司財產結果，於92年7月4日受償0000000元，目前董館公司積欠金額為0000000元。
⒉系爭座落台南市○○區○○段一小段43-3地號土地為被
告丙○○所有，權利範圍二分之一，於87年12月9日設定抵押予被告丁○○，擔保債權總額200萬元，存續期間自87年12月8日起至99年12月7日止。
⒊被告二人為兄弟關係。
（二）兩造爭執要點：被告間是否有借款210萬元之關係存在？
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查：原告主張被告丙○○為訴外人董館公司系爭借款之連帶保證人，對於訴外人董館公司積欠原告之系爭借款債務應負連帶清償責任，為兩造所不爭執。另原告主張被告丁○○就被告丙○○所有之系爭土地並無系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，系爭抵押權無由成立，因被告否認之，則被告間就系爭抵押借款法律關係之存否即為不明確，而該不明確之情形將影響原告聲請對系爭土地執行拍賣有無實益，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
六、再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）；原告主張：被告二人並無無系爭200萬元抵押借款法律關係存在等語，惟為被告所否認，並以上情置辯；則就被告間是否存在三百萬元抵押借款之債權債務法律關係，核係本件訴訟首應審究之爭點，且依首開說明，並應由主張抵押借款債權存在之被告，就系爭登記200萬元抵押借款債權存在之事實，負舉證之責。經查：
（一）被告抗辯：被告丁○○於86年6月30日退休，被告丙○○得知其因此領取一筆退休金，即向被告丁○○借錢週轉，被告丁○○乃分別依被告丙○○之指示於86年7月7日匯30萬元；86年7月16日匯60萬元；86年7月25日匯30萬元；86年9月13日匯90萬元，共計210萬元，皆匯入被告丙○○之配偶陳麗月台南市第六信用合作社、帳號0000-00-00000-00帳戶中等情，業據被告提出被告丁○○中國國際商業銀行高雄分行存摺、匯款申請單、陳麗月活期儲蓄存款存摺等件影本為證，核與被告所述情節相符，自堪採信。
（二）原告雖主張：上開被告丁○○所匯之款項均係匯入訴外人陳麗月之帳戶中，而非匯入被告丙○○之帳戶，因此質疑被告間借貸關係之真實性云云，惟按消費借貸之金錢，不以直接交付借用人本人為必要，其依借用人之指示交付第三人，亦發生交付之效力，最高法院91年度台上字第1041號著有裁判意旨可資參照，本件訴外人陳麗月係被告丙○○之配偶，關係親密，被告抗辯：被告丁○○係依被告丙○○指示匯入丙○○帳戶等語，核不違世俗常情，應足採信。另本院向元大商業銀行股份有限公司調閱訴外人陳麗月上開帳戶於被告所稱本件借款日期之交易往來明細，經元大商業銀行股份有限公司以97年9月10日元開元字第0970001266號函覆稱：「經查明本行存戶陳麗月帳號000000000000000於860715、860913均無轉帳至其他帳戶，860717、860728均轉帳匯款入台中企銀草屯分行 柯美蘭 帳戶。」有上開函文附卷可參，據此，亦無法認定被告間有假意匯款，嗣後又轉存回被告丁○○帳戶之製造假債權情事，此外，原告復無法舉證證明被告間之借貸關係係通謀虛偽，或被告丙○○就積欠被告丁○○之上開借款債務已經清償，其主張：被告間無借貸關係存在云云，要不足採。
七、綜上，被告丁○○確於86年7月7日匯30萬元；86年7月16日匯60萬元；86年7月25日匯30萬元；86年9月13日匯90萬元，共計210萬元，皆匯入被告丙○○之配偶陳麗月台南市第六信用合作社、帳號0000-00-00000-00帳戶中，嗣於87年12月間為擔保系爭借款債權，乃以被告丙○○之系爭土地為被告丁○○設定抵押，擔保債權總額200萬元，未逾被告間實際債權額，被告抗辯其間有逾200萬元之借貸關係存在，足堪採信。而原告未能舉證證明被告間之借款關係已經消滅，其主張系爭抵押權擔保之借款債權200萬元不存在，從屬於主權利之系爭抵押權亦不成立云云，均為無理由，從而，原告起訴請求㈠確認被告丙○○與丁○○間於87年12月9日就系爭土地所設定第一順位200萬元抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告丁○○於系爭不動產所為之抵押權登記應予塗銷，均非有據，不應准許。
八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。本件訴訟費用確定為8,910元，揆諸前開規定，應由被告負擔。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國97年10月16日
民事第二庭法官李杭倫以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年10月16日
書記官蔡曉卿