裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1077號刑事判決
裁判日期：民國90年07月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一О七七號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第八九О號中華民國九十年四月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二七一七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知其已陷於無資力，仍意圖為自己不法之所有，於民國八十八年五、六月間，向 新毅登 事業有限公司（下稱新毅登公司）詐購得計值新台幣（下同）六萬三千七百四十四元之貨品，嗣經新毅登公司迭次催討貨款未果，甲○○乃開立同額之支票一紙予其收執以為彌縫，詎屆期該紙支票果遭退票，新毅登公司始知受騙，因認被告甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定
有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此有最高法院二十九年上字第三一○五號判例及四十年台上字第八十六號判例可供參照；次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，此亦有最高法院四十六年台上字第二六Ｏ號判例可供參照。
三、訊之被告甲○○對於向告訴人新毅登公司訂購牙膏、牙刷、肥皂等日用品，開具六萬三千七百四十四元之支票，嗣遭退票迄未付款等固不諱言，惟堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱伊當時向新毅登公司訂購上開日用品係為經營大賣場及超商而進貨，惟伊係喜發企業有限公司（下稱喜發公司）之負責人，喜發公司屬 高山青 產物股份有限公司（下稱高山青公司）之集團一員，高山青公司係專作連鎖超市及大賣場之規劃、籌設，當時高山青公司與 劉漢德 、 蘇茂雄 三方簽訂合作事業約
定書，約定由高山青公司籌設成立連鎖之超市及量販店後，再一一轉移予劉漢德、蘇茂雄二人成立之公司接手，訂約後高山青公司隨即進行高屏地區多家連鎖超、大賣場之籌設，其中喜發公司進行屏東長治大賣場（東野大賣場）之成立工作，並開始向外採購貨物，並訂在八十八年七月間開始營運，劉漢德、蘇茂雄與伊亦投資設立銘昶股份有限公司（下稱銘昶公司）準備接手成立之賣場，惟劉漢德在高山青公司籌設多處超市、大賣場後，未依進度交付投資金額，致高山青公司、喜發公司財務出現問題，乃出現無法給付供應貨品廠商貨款之情形，喜發公司在不得已之下，乃在八月後決定結束大賣場之營運，並陸續通知廠商領回貨品，新毅登公司部分可能連繫上出問題致未及時來領回，其後因廠商領回貨物時人數眾多場面甚亂，新毅登公司之貨品可能在混亂中被其他廠商搬走，致無法退還，並非故意詐騙其財物等語。
四、經查：
(一)高山青公司確有與劉漢德、蘇茂雄訂立合作約定書，由高山青公司進行連鎖之超商、賣場等屏東長治大賣場之規劃、籌設，並準備開始營運，事後因有爭執，劉漢德即未繼續投資，此有高山青公司、劉漢德、蘇茂雄所簽訂之合作事業約書影本一份、高山青公司負責人 呂陳秀燕 寄予劉漢德之存證信函影本一紙附卷可憑，且據證人蘇茂雄於原審審理中證稱：「高山青於八十八年二月、三月間，向我們（即劉漢德、蘇茂雄）表示，他們對於超商、超市經營很有經驗，要求我們小額投資大約每人共投資一千多萬元，．．．並於超市設立開幕後，再交予我們經營，他們之後很認真作，後來在開幕前十幾日，約七月底、八月初，高山青資金周轉不靈，發生財務危機」，「後來周轉不靈，被告要求劉漢德多投資一些錢，但劉認為開幕後再來投資」，「照理講應該可以開得起來」等語（見原審八十九年九月六日訊問筆錄）明確，且被告與劉漢德、蘇茂雄等人共同投資設立銘昶公司要承接喜發公司所成立之屏東長治大賣場，亦有銘昶公司之設之立登記事項卡及股東名冊各一份在卷可參，並準備開幕營運，有其委託新之星傳播廣有限公司所作企劃提案書一份附卷可稽，是被告所辯高山青公司與劉漢德、蘇茂雄三方簽訂合作籌設成立連鎖之超市及量販店後，始向告訴人新毅登公司進貨，嗣因劉漢德未依進度交付投資金額，致財務出現問題，乃出現無法給付供應貨品廠商貨款乙節，堪以採信。
(二)又被告於八十八年五月三十一日、六月五日及六月十五日向告訴人進貨三批，共七萬七千七百八十一元，隨後陸續於同年六月一日起至六月二十二日共退貨七批，退貨金額共一萬一千五零九元，有客戶應收帳款寄帳單三紙在卷可憑，倘被告向告訴人進貨之初，有詐欺之犯意，自無進貨後，復陸續退貨予告訴人，且在財務無法支應而關閉屏東野大賣場後，即通知供貨之廠商辦理退貨，其退貨之金額達五千餘萬元，退貨之廠商則達九十五家，有被告所提大賣場倉儲退貨資料一本在卷可查。足見被告在籌設經營大賣場之初，並無不法所有之意圖，否則於財務發生危機時，自無通知大部分廠商前來退貨之理。
(三)至於告訴人提出之客戶應收帳款寄帳單三紙、支票及退票理由單各一紙。惟此僅能證明被告確有積欠告訴人新毅登公司貨款未還，然債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之債務不履行之責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，即推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。告訴人新毅登代表人乙○○迄今未能明確指訴被告於雙方洽談交易之過程中被告有使用何種具體之詐術行為致告訴人新毅登公司陷於錯誤，而將貨品交付；尚難以客戶應收帳款寄帳單、支票及退票理由單，遽認被告有詐欺犯行。
五、綜上所述，本件被告在籌設經營大賣場，向告訴人進貨之初，並無不法所有之意圖，亦未施用詐術使告訴人陷於錯誤而交貨，嗣於財務發生危機時，無力支付貸款，通知大部分廠商前來退貨，難認有詐欺之犯意。揆諸前開判例意旨，即與詐欺罪之構成要件不合，自難遽以詐欺罪相繩；此外，復查無其他證據足資證明被告有詐欺之犯行，本件要屬民事糾葛，應循民事訴訟途逕解決，既不能證明被告犯罪。原審因而諭知被告無罪之判決，依法尚無不合，告訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、移送併辦部分（八十八年度偵字第二三六三七、二六二八六號），檢察官認與本件上開起訴部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，移請一併審
理，惟本件起訴部分業經為無罪之諭知，該移送併辦部分即與起訴部分不生連續犯之裁判上一罪之關係，而非屬本件起訴效力所及，本院無從一併審酌，應予退還，由檢察官另行偵查，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年七月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官李春昌
法官邱永貴法官周賢銳右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃琳群中華民國九十年七月三十日
Ａ