裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年訴字第5號民事判決
裁判日期：民國90年07月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十年度訴字第五號
原告美華影視股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○被告甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左:
主文被告應給付原告新台幣伍萬元及自民國八十九年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）三十六萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
陳述：被告係經營「丸佳卡拉ＯＫ」之負責人，因擅自公開演出原告享有著作財
產權之「風中有朵雨做的雲」、「無情的雨無情的你」等歌曲侵害美華影視股份有限公司之權利，涉嫌違反著作權法第九十二條規定，業蒙鈞院審理在案。今被告之侵權行為與原告之損害間，具因果關係。又於侵權行為發生時，其應與原告簽訂契約金額為三十六萬元（附件：八十六年度合約書影本乙份），爰依著作權法第八十八條暨民法第二百十六條規定，請求被告給付如訴之聲明。
證據：援用刑事訴訟調查之證據。
乙、被告方面：聲明：駁回原告之訴。
陳述：
㈠被告係購買點將家公司所生產電腦伴唱機購買而使用之，購買時即保證內所有
歌曲有合法權利均有版權，則何有不能公開使用之理？至於歌曲背後權利如何被告既不是被授權人又不是製造電腦伴唱機業者如何得知？豈非強人之所難！況機內之歌曲多達五、六千首，均係點將家企業股份公司灌錄者，其點將家公司又無附上任何資料記載何人為著作財產權人，則被告根本無從得知。既然無法知悉，依民法第一八四條規定侵權行為先決之要件，即侵權行為人需有故意或過失，又觀之著作權法第九十二條規定係以故意為成立要件，因此被告有何故意之可言。再則，侵權行為係以行為人始得為之，但行為人非被告。被告僅係電腦伴唱機之所有權人而已，該系爭歌曲係儲存於電腦伴唱機內，欲將該歌曲播出，則須經他人輸入代號後，始能演出，否則無演出。而被告從未點唱該歌曲，自無以公開演出之方式，侵害原告之享有曲部分之權利。因而被告非行為人，如此怎能謂有侵害原告之享有著作財產之權利？㈡原告所依賴的是原告公司之市場調查員 宋育才 調查所為演唱該歌曲，此行為係
經原告公司授權而來，並非被告或其他客人所點唱，自無利用不知情之人為公開演出之行為，因而被告並無侵害原告權利之行為自明。況最高法院八十六年度台上字第七六三號亦說明ＫＴＶ業者僅係依消費者之點歌，由機械操作，將視聽著作之內容顯現於電視之螢幕上，真正實施公開演出行為者，應係消費者，而非ＫＴＶ業者。亦可得明證。
㈢觀之全卷內並無任何證據以證明有其他客人演唱之事實，而原告所提出之照片
係搜索時當場測試電腦伴唱機所拍攝而得，原告並未舉證有其他不特定之人曾公開演出系爭歌曲，此只能證明該曲系儲存於電腦伴唱機內而已。況原告既知道以照相方式舉證，為何不連同將現場演唱之人拍攝進來？顯而易見，是根本無人在演唱系爭歌曲，因而謂被告有供他人在演唱或被告在演唱系爭歌曲，純屬原告之片面揣測之詞，自不足採信。依民事訴訟法第二七七條，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。原告不舉證出有其他客人演唱之事實，自不能以逕行推論被告有使其他客人公開演出之行為來侵害其著作財產權；否則有違證據法則。
㈣相當因果關係之有無為侵權行為損害賠償之債成立要件，而主張侵權行為法律
關係存在之被害人（原告），必須就此成立要件即具有相當因果關係負舉證責任，此為最高法院二十三年上字一０七號、最高法院四十八年台上字八八七號、最高法院四十八年台上字四八一號判例可資參照。被告所購置之電腦伴唱機，非違禁物亦非不法重製物，而僅因機內含有原告享有之系爭歌曲著作財產權，且經原告之受雇人至被告之店為搜證而點播出系爭歌曲，且又無法舉證出有任何客人或被告點唱之事實，則侵害行為與被告之故意有何無相當因果關係之可言。被告之行為與損害之發生既無相當因果關係，即無須對原告所受損害負賠償責任。
㈤電腦伴唱機是以電腦程式運作，由音樂老師就原音樂著作透過「電腦ＭＩＤＩ
音樂程式」重新編曲將該重新編製之曲子形成各個音樂檔錄製電腦硬碟中，並藉由音樂設備數位介面（ＭＩＤＩ）於點唱時，配合靜態圖畫背景影像或另以ＶＣＤ輸出動態畫面影像，藉電視螢幕表現無人演唱之系列影像與聲音。因此，該著作經由音樂老師重新編曲及配樂後之曲調、旋律、節奏、和聲等所呈現出個人之風格與原音樂著作完全大相迴異。換言之，可為新之獨立著作而受到保護，如此與原告之音樂視聽著作不同，則若有公開演出豈能為侵害原告之享有權利？㈥原告所享有之權利「風中有朵雨做的雲」「無情的雨無情的你」，該曲又佔電
腦伴唱機內歌曲為五、六千分之二而已，縱有被點唱出之機率亦微乎其微（因係數學上所謂隨機之亂數，蓋從無人自始至終為點唱該系爭歌曲），加以原告又無法舉證出被告或其他客人有演唱之事實。又關於損害之計算標準應有依據，因有客觀標準可循，該電腦伴唱機內含有五仟柒佰餘首歌曲故計算方式應依每首歌以二十元計算，每首歌長二分鐘，一小時即可演唱三十首歌，每天營業十小時，自被告於八十六年十月間（以十五日）設置電腦伴唱機至八十七年十一月十一日被查獲共計三百九十二天，其計算公式為：２／５７００×２０元×３９２天×１０小時×３０首計算８２５．２６３元，其原告之損害請求額為新台幣８２５．２６３元而已。或則依主管機關就仲介團體核定對音樂著作之使用報酬費率或金額計算之，有影本可憑。見之影本就卡拉ＯＫ、ＫＴＶ以公開演出、以點唱次數計算：每點唱一次以０．５元計算之。其計算公式為：
２／５７００×０．５元×３９２天×１０小時×３０首計算２０．６３２元，即為新台幣２０．６３２元。如以營業面積計算：每坪每年以一千二佰元計算。則１２００元／３６５天每坪每日為３．２８７元再乘以三十坪（被告場所姑且定之）計為９８．６３０元，計算公式為２／５７００×９８．６３０元×３９２天×１０小時×３０首計算４０６９．７８５元。又以點唱機：以每台每年以三千元計算。故每日為８．２１９元，計算公式為：２／５７００×８．２１９元×３９２天×１０小時×３０首得之結果為新台幣３３９．１４２元。
㈦綜上所述．被告並無故意，且無侵害之行為；加以原告又無法舉證出被告之行
為（有何故意）與損害有任何相當因果關係，故無侵權行為損害賠償請求權至明。被告縱使有侵害原告之權利造成損害，惟並非如原告漫天叫價，泛語空言僅憑一紙契約書（該契約僅在說明原告與他第三人間之契約，又不能強加被告需與原告訂定此種契約，因違反私法自治之原理）就欲索賠鉅額賠償金，此也彰顯原告之意圖。
證據：提出最高法院民事判決影本二件，使用報酬費費率或金額計算方式一件。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度上易字第一一０號違反著作法權法一案全卷。
理由本件原告主張被告係設址花蓮市○○街○○○號丸佳卡拉ＯＫ店之負責人，明知點
將家電腦點唱伴唱機ＳＤ－三六０型係屬家用型，如欲作營業使用，應取得音樂著作權人或其委託之相同協會許可，始可公開演出，竟未取得公播證，明知歌名為「風中有朵雨做的雲」、「無情的雨無情的你」等歌曲，為原告享有著作權之音樂著作，未經與原告簽約取得授權不得公開演出，竟基於概括之犯意，自民國八十六年十月間起，連續在上址，設置點將家電腦點唱伴唱機一部，供不特定人點唱，公開演出，侵害美華公司之著作財產權。為該公司市調員宋育才於八十七年十月三十日前往消費時點唱上開兩首歌曲，始發覺上情，嗣於八十七年十一月十一日晚上十一時二十分許，為警持檢察官核發之搜索票，搜索上址時，當場點唱，確有上開歌曲顯示於螢幕而查獲，扣得點將家電腦點唱機型ＳＤ－三六０號、機號Ｇ0000000號一部（責由甲○○保管中）及點歌目錄一本之事實，已據其告訴代理人於偵查中指訴甚詳，又扣案之點歌簿中加記星號之歌曲，每二十首中約有十餘首之多，所佔之比率逾五十百分比，如扣除有星號歌曲不能點唱，則被告所營專以供人點唱為業之丸佳卡拉ＯＫ店，將如何營業？此外，復有點將家電腦點唱機型一部（責由甲○○保管中）、點歌目錄一本、告訴人通知被告申請授權之存證信函影本一份、授權書一份等附於刑事卷可證。被告於偵查中亦已坦承該ＳＤ－三六０型係屬家用型不諱，又原告公司及上華國際企業股份有限公司等亦曾於八十七年九月二十日及同年月廿一、廿五日在聯合報、自由時報頭版或國際版刊登「電腦點歌伴唱機之業者，為達將產品銷售予卡拉ＯＫ等公開營業場所，供公開上映，公開演出使用．．．本公司（指原告公司）所發行之音樂著作及視聽著作，並未授權任何著作權協會及廠商業者可代為授予上開相關營業場所公開上映，公開演出之權利」等啟事，有該登報影本在卷可憑（見刑事卷之警卷第廿九頁、第三十頁）。而扣案之點歌本歌曲目錄每頁均印有「＊限家用」字樣，被告於點歌本內頁亦貼有「親愛的朋友：歌本內如有「」標示之歌曲，只限家用，請勿點播，本店絕不播放．．．」字樣紙條，足見被告明知上開點唱機係屬家用型，竟仍設置於店內，作為營業用，點將家企業股份有限公司亦於八十七年十一月六日登報聲明啟事：「．．．惟近來部分客戶將本公司所生產之電腦伴唱機使用於公開場所，迭生訟爭．．．㈠本公司之電腦伴唱機內儲歌曲或磁片，均經著作財產權人合法授權重製，使用者如欲於公開場所使用，依法仍須取得「公開播送」，「公開上映」及「公開演出」等之公播權利授權．．．．」亦有點將家企業股份有限公司之聲明啟事影本在卷可稽（見偵續卷第廿二頁），顯見被告使用ＳＤ－三六０型點唱機公開演出系爭歌曲之音樂著作，仍應經過授權至明。原告公司之市調員宋育才於八十七年十月三十日以消費者之身分前往被告所經營之丸佳卡拉ＯＫ店消費，並作例行性之市場調查，於消費時，當場藉由點歌單交由音控室點唱系爭兩首歌曲，均經點唱屬實，該市調員因而發現被告店內確有以電腦供不特定人點唱前揭系爭歌曲之情事，己據原告代理人宋育才於警訊供述甚詳，並有消費收據一紙在警卷可憑。旋經報請花蓮縣警察局刑警隊於八十七年十一月十一日晚間廿三時二十分許持檢察官之搜索票前往被告店內搜索，經員警點播該店之伴唱機確有伴唱歌曲：「風中有朵雨做的雲」、「無情的雨、無情的你」等二首，出現有該兩首歌曲之畫面，並可正常供客人點唱，亦據證人 黎永光 及宋育才分別於警訊及原審刑事審判時供證屬實，另據證人即點將家公司之法務孫立言於原審證稱：「不論家用，專用（似為營業用之誤），都有說明要跟著作權人連絡，操作方式均以搖控器點播，誰今天取得遙控器，誰就是支配者」（見刑事卷原審卷第四十頁反面），由上所述，均足以證明被告確實明知應經授權始可公開演出之事實，而且確有任人點播系爭歌曲之情事，被告刑責部分，亦經本院判處罪刑確定在案，有本院調閱之前開刑事卷可稽，自堪信原告之主張為真實。
被告辯稱點將家之點唱機內係屬「視聽著作」，告訴人不得主張音樂著作權一節，
查點將家所錄作之伴唱音樂，僅係由音樂著作財產權人授予重製之權，並未授與公開上映，公開演出之權。此觀點將家股份有限公司八十七年十一月六日之登報啟事自明。而ＫＴＶ或卡拉ＯＫ店業者播放伴唱帶，經消費者配合伴唱帶演唱歌曲（事實上至ＫＴＶ或卡拉ＯＫ店內消費者，無不爭取點唱歌曲娛樂，為眾所週知之事實），ＫＴＶ或卡拉ＯＫ業者之行為亦屬公開演出之行為。伴唱帶內音樂著作之著作財產權人自得主張公開演出之權利（內政部八十四年九月廿九日內著會發字第八四一八三三七號函參照，見臺灣高等法院檢察署編「侵害智慧財產權相關法令釋示彙編第一四一頁、第一四二頁），被告上開所辯自難採信。
按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任，著作權法第八十
八條第一項前段定有明文。本件被告既因故意不法侵害他人之著作財產權，自應負損害賠償之責任。從而原告依據上開規定訴請判令被告賠償損害，自屬正當。原告雖以其與他人定立之合約書（一次訂購五套為三十六萬元），以該金額為其應賠償額，惟查被告侵害原告之著作財產權，僅有前述兩首歌曲，自難以原告與他人訂約之標準為其損害額之計算標準，原告之實際損害額，不易證明，本院依被告侵害之情節，審酌兩造之經濟能力、社會地位等一切情狀認以命被告賠償五萬元為適當，在此範圍內，應予准許。原告並請求自起訴狀繕本送達被告之翌日（即八十九年五月十七日）起按法定利率計算之利息，亦屬正當，並應准許。原告逾上開部分之請求，不應准許，應予駁回。其假執行之聲請，亦因本件判決後，不得上訴第三審法院（上訴利益未逾一百萬元），而告確定，亦應予駁回。
兩造其餘主張及抗辯，均不影響於本件判決之結果，爰不一一論述，併此敍明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十年七月二十六日
審判長法官莊謙崇
法官蔣有木法官賴淳良右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
法院書記官林明智中華民國九十年七月二十七日