裁判字號：臺灣臺中地方法院99年易緝字第339號刑事判決
裁判日期：民國99年11月09日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度易緝字第339號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（96年度撤緩偵字第235號），本院沙鹿簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑，移由本院刑事庭改依通常程序審理（96年度沙簡字第319號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係後備軍人，戶籍地設於臺中縣○○鄉○○村○○○路○○巷○號，竟基於避免召集之意圖，於民國九十三年間遷出上址處所，亦未依規定向相關單位申報，使臺中縣後備司令部（已改為指揮部）所發，指定應於九十四年十月二十日上午八時許，前往臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號「圳堵營區」報到之教育召集令無法送達，而未於教育召集之規定時間報到，因認被告乙○○涉犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪嫌，應依同條例第六條第一項規定論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院著有四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。且刑事訴訟法第一百六十條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。
三、證據能力之說明：查本件檢察官及被告對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院訊問時均未有所爭執，且於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
四、本件聲請人認被告乙○○涉有上開妨害兵役治罪條例犯行，無非係以被告之自白，並有卷附之教育召集令、教育召集令受領回執、臺中縣後備司令部列管後備軍人空戶無人（遷出未報）移送法辦年籍表等各一紙為其論據。訊據被告乙○○固坦承其為後備軍人身分，且因實際未居住在上開戶籍地址，以致於未收到前揭教育召集令，而未前往指定地點報到接受點召等情，惟堅決否認有何聲請人所指之妨害兵役犯行，辯稱：伊當兵前有住在戶籍地大安鄉那邊，原來伊父親 陳欽永 、祖母也住在那邊，伊父母親從小就離婚，母親從小就沒有印象，伊父親一年沒有看過二次，伊服役陸軍一年十月，一回來就沒有看過伊父親，且伊服役後，祖母就搬到伊叔叔 陳和壽 那邊住，伊從退伍約九十一年間就沒有住在那裡，因為伊只有國中畢業，在鄉下根本沒有工作可以做，伊是為了生活要賺錢，才到臺中市作臨時工，且伊不知道遷移戶籍的手續，就沒有去辦理遷出，伊沒有逃避教召的意圖等語。經查：
(一)、按九十一年六月二十六日修正前後之妨害兵役治罪條例第
十條第一項之構成要件，舊法係規定「後備軍人有左列行為之一者，處．．．」，新法則規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處．．．」，新增「意圖避免召集處理」之構成要件，而其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第三款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第三項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第五條或第六條科刑，似係將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第十條第一項之罪，或所據以科刑之第五條、第六條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別構成要件時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性。進一步言，縱使後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之事實，惟倘無積極證據足證其有避免召集處理之意圖者，仍非該當於該罪之構成要件，此即為大法官會議釋字第五一七號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨所在。則妨害兵役治罪條例第十條第三項之罪既係以犯第一項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，自應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（參見最高法院九十二年度臺非字第四○四號判決，亦同此旨）。實則，觀諸前揭修正公布妨害兵役治罪條例之立法過程，提案者即行政院就第十條原來所提之修正草案，一方面係於第十條第一項增列「意圖避免召集處理」之要件，另方面則同時刪除原有第十條第一項第三款「居住處所遷移，無故不依規定申報者」中之「無故」此一要件，其理由係認為因「意圖」已含「無故」之意，故將前揭所定「無故」之要件予以刪除，嗣於立法院委員會議審查時，一方面提案者強調修正之妨害兵役治罪條例所定之構成要件，均須具有「故意」及「意圖避免」之主觀要件以認定有無妨害兵役之行為；另一方面在釐清「意圖避免召集處理」、「無故」乃內涵不同、各自獨立之二構成要件後，始修正通過為現行之第十條第一項即：須並具「意圖避免召集處理」、「無故」（即回復原擬刪除之「無故」要件）此二構成要件之規定【參見立法院公報第九十一卷第四十九期委員會議記錄第三五一至三五四、三六八、三六九頁；院總第一五九號（政府提案第八五五六號之一）立法院第五屆第一會期第二十次會議議案關係文書，九十一年六月一日印發，第
二三六、二三七、二四二、二四三頁之前揭妨害兵役治罪條例修正條文對照表內容】，由此益見該條例第十條第三項之罪，仍須具備「意圖避免召集處理」此一主觀構成要件，始足當之。又刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院九十三年度臺上字第四七九八號判決意旨參照）。
(二)、再後備軍人如係同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶
籍地戶政事務所辦理住址變更登記；由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記，固為後備軍人管理規則第十五條所明定。惟因應現代社會之變遷，一般人或因工作、就學等眾多原因，未居住於戶籍地並申報居住處所遷移者所在多有，其原因何止一端，顯無從以後備軍人違反前揭規定，即據此憑認其乃基於避免召集處理之不法意圖，而不依戶籍法規申報居住處所遷移，甚為明確。本件觀諸被告雖於九十五年三月二十日檢察官偵查中為認罪之表示，然係供稱：「（何時起沒有住在戶籍地？）大約有二年，我都住在臺中市的租屋處，地址是臺中市○○路○段○○○號十九樓之二五。」等語（見九十五年度緝偵字第六九一號卷第二十一頁、第二十二頁），則此至多僅能認定被告客觀上有未依規定申報戶籍地址之行為，況被告於本院九十九年十月二十六日審判時復供稱：「（為何在九十五年檢察官偵訊中表示認罪？）因為檢察官問我是不是沒有參加教育召集，所以我就承認我沒有去教育召集，所以我認罪。」等語，則尚無從以被告前揭於偵訊中供稱「認罪」一詞，即遽論被告未住戶籍地即有避免召集處理之意圖。
(三)、被告於八十九年三月四日退伍而為後備軍人後，原設籍於
臺中縣○○鄉○○村○○○路○○巷○號，於九十三年間遷離上開住所，至臺中市工作、居住，但未依規定申報住居處所遷移，致使臺中縣後備指揮部通知其應於九十四年十月二十日上午八時許，前往臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號「圳堵營區」報到之精誠九五○六之七號教育召集令無法送達其本人之事實，固據被告 陳明 在卷，並有教育召集令、臺中縣後備司令部列管後備軍人空戶無人（遷出未報）移送法辦年籍表、臺中縣後備司令部教育召集可下令人員清冊、臺中縣後備司令部查詢作業及法務部戶役政連結作業系統查詢表各一件在卷可佐，惟依前開說明，此至多僅能證明被告有未依規定申報住居處所遷移之事實，尚難依此推認被告未依規定申報住居處所遷移之原因、動機為何，甚且進而遽認被告主觀上即係基於意圖避免召集處理所為。
(四)、再參諸證人即送達本件教育召集令之臺中縣警察局大甲分
局海墘派出所員警 黃益全 於本院九十九年十月二十六日審理時到庭具結證稱：「（你何時擔任大安鄉永安村的管區警員？）是的，84年到96年以前是在海墘派出所。」、「（對於被告的戶籍地你有何了解？）這戶應該有二個兄弟，哥哥是 陳泰昌 ，一個是乙○○，他們父親陳欽永我從來沒有看過，我也沒有看過他們媽媽。」、「（被告退伍後你有無看過他？）他們全家人都沒有住在那邊，那戶是矮房子，他們叔叔住的是比較好的房子，蓋在南邊，距離約幾十公尺，他們祖母還有一個姑姑都住在陳和壽的家裡。」、「（這份教育召集令、後備軍人遷移未申報移送法辦表，是你填寫的？）（提示並告以要旨）是我送達的，之前有沒有送過我沒有印象，這次去送達我也沒有找到他，我有去找過他的叔叔、祖母，但他們不願意代收，他們說不曉得他在哪裡，他的父親、哥哥也都找不到人，附近的鄰居都不知道他們在哪裡。」、「（你有無請被告的祖母、叔叔代為通知？）我有講過，但是他們都不代收，他們叔叔、姑姑對於他們反應很冷淡，好像不是親戚，跟他們撇清關係，祖母還好一點，叔叔、姑姑都不理會。」、「（你有無跟他們的祖母、叔叔、姑姑詢問聯絡方式？）我有問過了，他們都說不知道。」、「（從你有印象以來，該戶籍地有無住過人？）我有看過他的哥哥陳泰昌一次，就沒有再看過了，我聽附近鄰居表示除了他們祖母有照顧他們兄弟外，他父親也沒有照顧兩兄弟，我之前也沒有見過被告，兩兄弟也是到處流浪。」等語明確，則被告上開所辯：伊當兵前與父親陳欽永、祖母住在戶籍地大安鄉那邊，服役後就沒有看過伊父親，祖母也搬到伊叔叔那邊住，且伊退伍後就沒有住在那邊，伊為了生活才到臺中市作臨時工，伊沒有逃避教召的意圖，應非虛妄，而堪採信。再參以被告於偵查中自承於九十三年間即已遷離戶籍地，距本件召集令之送達已有約一年又七個月之久（即依其於九十五年三月二十日偵查中所稱：大約有二年沒有住在戶籍地等語計算），則被告是否為逃避一年又七個月後之教育召集，而預先於一年七個月前即搬遷該戶籍住所而另在他處租屋居住，亦非無疑。從而被告於遷移戶籍地址過程中，未立即向戶政機關申報居住處所遷移，而有疏忽或輕率之處，惟尚難執此遽認被告主觀上有何避免召集處理之不法意圖存在，至為灼然。
六、綜上所述，公訴人所舉之前開證據方法，尚不足以證明被告主觀上確有避免本件教育召集處理之不法意圖，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定，則被告避免召集之意圖既無法證明，自難遽論以妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款之罪，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、（第四百五十一條之一第四項但書第三款）、第二百八十四條之一、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月9日
刑事第一庭法官許金樹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（並應敘述具體上訴理由及檢附繕本）。上訴書狀如未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院（均須按他造當事人之人數附具繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王崑煜中華民國99年11月9日