裁判字號：臺灣臺北地方法院96年小上字第23號民事判決
裁判日期：民國96年05月16日
裁判案由：返還訂金
臺灣臺北地方法院民事判決96年度小上字第23號上訴人即原告卡羅國際企業股份有限公司法定代理人甲○○被上訴人即被告正麗旅行社有限公司法定代理人乙○○上列當事人間請求返還訂金等事件，上訴人對於中華民國95年12月20日本院台北簡易庭95年度北小字第4435號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴意旨略以：
（一）當事人之準備書狀應於期日前提出，直接通知他造，惟被上訴人於原審所提出之答辯狀，並未提供予上訴人，致上訴人無法答辯，原審明知被上訴人未交付答辯狀予上訴人，上訴人亦已於原審當庭異議，惟原審並未命被上訴人提出答辯狀，以使上訴人提出說明，即引上訴人完全不知之「違約金條款」而遽為不利上訴人之判決，依民事訴訟法第436條之23準用同法第431條之規定，原審之判決應有違背法令。
（二）再者，原審認被上訴人所提之行程及報價單中，所謂「取消者恕不退費」者，屬「損害賠償預定性之違約金」，故上訴人終止契約即不得請求被上訴人返還等部分，惟因被上訴人所呈之行程及報價之文件，並非要約或契約，且已載明「主辦單位係中華民國對外貿易發展協會」且另載「因房間有限...以報名優先順序，額滿為止」，並非確定報名即成立生效，且團費亦記載為「預估」，且上訴人公司所接到之「報名表」上並無此記載，報名表上須表明人數、住宿、班機等條件，始為要約，原判決之認定與系爭文件所示不符，有認定與證據不符之違法，且報名表中「取消者恕不退費，因已付飯店及航空公司訂金」之記載，係被上訴人擅自所為，並用極不顯眼之文字，消費者顯難辨識，依消費者保護法施行細則第12條之規定，縱認係爭行程文件被認為係契約書，該「取消者恕不退費」之文字，亦應不構成契約之內容，足證原判決有違法而不適用消保法施行細則第12條之違背法令之情事。
二、首先，本件上訴人提起上訴，指摘原審判決進行訴訟程序有違背法令及就事實之認定有不適用法規及違背法令等情，應認已符合民事訴訟法第436條之24第2項之規定，其提起上訴，即屬合法，合先敘明。
三、其次，即應審究其提起本件上訴有無理由，分述如下：
（一）關於上訴人主張原審明知被上訴人未將答辯狀交付予上訴人，卻仍終結言詞辯論期日，致上訴人無法提出答辯，實有違背法令之部分：
按當事人於其聲明或主張之事實或證據，以認為他造有非有準備不能陳述者為限，應於期日前提出準備書狀，並得直接通知他造；其以言詞為陳述者，由法院書記官作成筆錄，送達於他造，民事訴訟法第431條固有明文，惟上訴人所指原審於95年12月6日之言詞辯論期日，被上訴人僅提出相關證物影本，且所提出之證據影本均已於該言詞辯論期日提示予上訴人為辯論，此由原審當日之言詞辯論筆錄中，上訴人就被上訴人所提之證據尚且陳述意見以：「對於被告（即被上訴人）所提之證物我沒有意見」，甚且上訴人更曾指出被上訴人所提證物短漏一頁等情狀，有該筆錄一份附卷可稽，均可見上訴人實已就被上訴人當日庭呈證物資料逐一辨識並表示意見而為辯論，被上訴人當日更無提出任何上訴人所稱之答辯狀或準備書狀之情事，上訴人所稱原審法院有未交付被上訴人答辯狀即行辯論終結，進而謂有妨礙其攻擊防禦之情事，實乏依據。至於上訴人於原審言詞辯論終結後之95年12月15日，雖曾提出陳報狀（聲請兼呈明狀），姑不論綜觀系爭陳報狀之內容均與上訴人於言詞辯論期日所主張之內容相同，且原審法院均係基於兩造於言詞辯論終結前當庭之陳述及前所提出之證據資料予以論斷，亦難謂原審法院有何以言詞辯論時未提出之事項或資料作為判決基礎之情事，上訴人所指原審判決有違背法令，並非有理。
（二）關於上訴人主張「當事人間之契約尚未成立，其所預付之訂金，應非屬損害賠償預定性之違約金，且『取消者恕不退費，因已付飯店及航空公司訂金』之記載為被上訴人自行為之，縱認當事人間之契約已成立，依消費者保護法第12條之規定，『取消者恕不退費』之記載亦應不能構成契約中之約定，是原判決有不適用法規之違背法令情事」部分，按於小額訴訟程序，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28定有明文，查上訴人上開陳述，屬於原審未曾提出之抗辯，依上開規定本不得於第二審程序中提出，且其所指預付訂金因契約尚未成立，非屬損害賠償預定性質違約金部分，實質上顯係就原法院認定事實職權之行使等為指摘，此均屬於事實認定之範疇，本與原判決有何違背法令之情形無關，原判決之事實及理由欄第三項中，更已詳加說明取捨證據之經過及理由，並無違誤；另其指摘原判決有上揭違背消費者保護法規定者，究其實質，亦涉及原法院對此是否屬於定型化約款之事實認定問題，以原判決復已對此記載是否對兩造發生拘束力一節之證據取捨等予以論述，並對此違約金約定是否過高等加以論斷內容，亦可見原判決就此約款有無違法而無效等均詳為斟酌，此均屬原法院依職權為證據取捨及事實認定之範疇，實質上無涉何違背法令情形，上訴人此部份指摘，亦非有理。
四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令各情，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認上訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、本件第二審訴訟費用，確定為如主文第2項所示金額。
六、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之29第2款、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月16日
民事第五庭審判長法官翁昭蓉
法官胡宏文法官林麗真以上正本係照原本作成本件判決不得上訴中華民國96年5月16日
書記官李承翰