臺灣臺北地方法院95年度勞訴字第124號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院95年勞訴字第124號民事判決

裁判日期：民國96年09月05日

裁判案由：給付薪資等

臺灣臺北地方法院民事判決95年度勞訴字第124號原告乙○○訴訟代理人 張訓嘉 律師
魏妁瑩 律師複代理人 陳怡欣 律師被告永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 連元龍 律師複代理人 杜孟真 律師上列當事人間給付薪資等事件，本院於民國96年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰零貳萬陸仟陸佰玖拾伍元，及其中新台幣貳萬陸仟陸佰玖拾伍元部分，自民國九十三年十一月六日起，餘自九十三年十一月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾伍萬元或等值之中國農民銀行中和分行發行之可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰零貳萬陸仟陸佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原聲明請求：
⒈先位部分：被告應給付原告新台幣（下同）317萬元，及其中93萬元部分自起訴狀繕本送達被告後30日之翌日起，其中124萬元部分自起訴狀繕本送達被告翌日起，餘自93年11月21日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，並陳明願以現金或等值之中國農民銀行中和分行發行之可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行；⒉備位部分：被告應給付原告1,051,667元，及其中51,667元部分自93年11月6日起，餘自93年11月21日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，並陳明願以現金或等值之中國農民銀行中和分行發行之可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。嗣於本院審理中之民國96年5月18日具狀變更其請求內容如聲明，乃單純擴張應受判決事項之聲明，其訴之變更即屬合法，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠伊自80年3月25日起受僱被告從事房屋仲介之工作，並自83
年8月6日起擔任被告之大安店店長，在92年1月至93年10月期間，更為被告賺進1億元以上佣金，詎被告竟於93年10月21日晚間無預警查扣伊的電腦，指稱伊有違反勞動契約情事，並於次日拒絕伊至公司上班，在未告知原因情況下，強迫伊離職，伊在被告壓迫下，僅得於93年10月26日簽下離職書黯然離職，惟實際是被告拒絕伊提供勞務，強迫伊離職，伊方在不得已情況下簽立離職書，應不生雙方合意終止勞動契約或伊自行離職之效力。而依勞動基準法第11條、第12條規定，除有符合各該條款之情形外，雇主不得擅自終止勞動契約，本件被告並無勞動基準法第11條、第12條各款事由，單方解僱伊，自不生終止勞動契約之效力，從而，兩造間僱傭關係仍合法存在。
㈡惟被告迄未將93年10月之薪資及應分配予伊的獎金支付與伊
，已違反勞動基準法第14條第1項第5款規定，伊自得不經預告以起訴狀為終止契約之意思表示與被告終止契約，並請求被告支付資遣費、積欠薪資及獎金。而伊自80年3月25日起受僱被告至雙方勞動契約終止時止，工作年資15年，其離職前月平均薪資65,000元，被告應支付資遣費975,000元，又依勞動基準法施行細則第8條規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給，故被告應給付伊的資遣費應自起訴狀繕本送達被告後30日之翌日起計算法定遲延利息。另依兩造簽訂勞動契約書第3條第4項約定，被告應於每月5日將薪資匯入伊的帳戶，但被告自93年11月5日起即未將93年10月後之薪資支付予伊，至伊於95年6月16日終止勞動契約時止，已積欠至少20個月之薪資計150萬元，至被告主張應扣除員工手冊遺失200元、代扣勞保費473元、福利金508元、團保費
124元部分，伊不爭執，故被告尚應給付伊1,498,695元，又依勞動基準法施行細則第9條規定，雇主應於勞動契約終止時結清工資給付勞工，故伊請求被告給付薪資部分應自起訴狀繕本送達被告翌日起計算法定遲延利息。又依據被告制訂之獎金分配辦法，被告應按季（即於每年2月、5月、8月及11月等各月之20日）將依各月每月成交業績扣除營運成本後，按一定比例計算之店長績效獎金支付予伊，惟被告迄未將伊應得之93年第4季績效獎金100萬元支付予伊，即應自93年11月21日起算法定遲延利息。
㈢被告雖否認伊於93年第4季績效獎金高達100萬元，惟以伊
在93年1月至9月已領取本薪數額585,000元，而依伊的薪資帳戶存摺記載，伊93年1月至10月20日已領取獎金數額合計6,496,857元，則被告於93年間已支付伊的工資數額至多為7,036,857元，但被告為伊申報93年度薪資為7,669,051元，其間差額587,194元應係被告結算後應支付但未支付予伊的工資數額下限，否則被告即係不實申報。且以伊於93年第1季至第3季獎金均有130萬元以上觀之，伊第4季獎金亦不應差距過大。是以被告陳稱伊於93年10月離職當月僅有獎金415,051元，11月更僅有33,509元之獎金云云，應屬不實。
㈣縱鈞院認伊已於93年10月26日自行離職，或遭被告免職，或
雙方合意終止契約，被告仍應將伊於93年10月25日前應得之薪資及考核獎金54,167元，扣除被告主張應扣除費用後之餘額52,862元給付予伊，並應給付伊應得之93年第4季獎金，且被告直至伊依勞動基準法第14條第1項第5款規定，主張以起訴狀對被告為終止契約之意思表示前，從未主張以其他債權與積欠伊的薪資相抵銷，況伊並未違反法令或勞動契約，更未致被告受有損害，故被告主張之債權根本不存在，亦無從與伊的薪資債權相抵銷。爰依兩造間勞動契約及勞動基準法之規定提起本件訴訟，並聲明：⒈先位部分：被告應給付原告3,473,695元，及其中975,000元部分自起訴狀繕本送達被告後30日之翌日即95年7月20日起，其中1,498,695元自起訴狀繕本送達被告翌日即95年6月20日起，餘自93年11月21日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，並陳明願以現金或等值之中國農民銀行中和分行發行之可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。⒉備位部分：被告應給付原告1,052,862元，及其中52,862元部分自93年11月6日起，餘自93年11月21日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，並陳明願以現金或等值之中國農民銀行中和分行發行之可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
三、被告則抗辯：㈠原告於93年間為圖一己私利，利用90歲高齡、神智迷糊之賣
方客戶異常大幅降低委託價格時，隱瞞被告及委託人，立即在6小時內找來親戚充任買方買受該不動產，造成被告將高齡90歲客戶價值1,500萬元以上之不動產以1,000萬元賤賣給職員親戚之不名譽事實，嚴重違反被告公司內部規章制度，損及被告與委託客戶之利益，另原告亦涉有向下屬收取回扣而將累積之店業績計入個別經紀人之業績而領得獎金朋分，及於93年10月21日指使第三人 黃民宗 以光碟拷貝內含被告公司營業機密資料之電腦作業系統，經被告之協理當場查獲等情事。原告自知不法，於遭查獲翌日即93年10月22日起即連續曠職多日，並於93年10月26日主動填具離職申請單向被告表明離職之意，被告隨即予以免職，並批示自93年10月21日起生效。而原告既自95年10月21日起連續曠職多日，已符合勞動基準法第12條第1項第6款無正當理由連續曠職3日之事實，伊自得不經預告終止勞動契約。況按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第4款定有明文，又「乙方（即原告）有工作規則第47條所列之情事之一者，甲方（即被告）得不經預告終止勞動契約」、「員工有下列情事之一經查證確實者，得不經預告予以解僱：...六、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。員工有下列情形之一者，視為違反本規則情節重大...㈤有營私舞弊、收取回扣、圖利他人之行為，...違反交易安全，致使客戶或公司權益受損者」、「永慶人應秉持熱忱服務、顧客滿意之精神，不作損及客戶權益之行為，...並不以犧牲客戶或公司之權益，來圖利自己或有關係之第三人」兩造間勞動契約第4條第2項、工作規則第47條第6項、永慶人倫理道德守則第5條均有約定。原告將高齡90歲客戶價值1,500萬元以上之不動產以1,000萬元賤賣給自己親戚，及向下屬收取回扣、將累積之店業績計入個別經紀人之業績而領得獎金朋分，及指使第三人黃民宗以光碟拷貝內含被告公司營業機密資料之電腦作業系統等節，實已破壞兩造間僱傭關係之信賴基礎，並違反兩造間勞動契約及工作規則而情節重大，被告依勞動基準法第14條第1項第4款、兩造間勞動契約第4條第2項等規定，亦得不經預告終止與原告間勞動契約。
㈡退步言，縱認伊不得不經預告終止與原告間勞動契約，惟於
不定期契約，勞工可隨時終止契約，此觀之勞動基準法第15條規定即明，且終止契約之意思表示，係屬有相對人之單方意思表示，於該意思表示到達相對人時，發生終止契約之效力，原告已於93年10月26日主動填具離職申請單向伊表明離職之意，則兩造間勞動契約當已於93年10月26日終止，縱認勞動契約需經雙方合意終止，伊當日批示免職、准其離職等語，亦含有同意不與原告繼續勞動契約關係之意思，因此兩造間勞動契約關係已於93年10月26日經原告自請離職獲准而合意終止。至原告請求93年10月份薪資及93年10月離職當季績效獎金，因原告前隱瞞被告及委託人，將90歲高齡、神智迷糊之賣方客戶之不動產賤賣給自己親戚，已嚴重損害伊的商譽，伊乃另案向原告請求賠償商譽損失200萬元，並請求原告給付懲罰性違約金500萬元，自得以此損害賠償請求權與原告之薪資請求權為抵銷抗辯，故原告93年10月份薪資、93年第4季績效獎金請求權已因抵銷而消滅。
㈢且原告自93年6月1日起每月薪資應為6萬元，任職至93年10
月21日即未再到班，又依兩造間工作規則有關各級業務主管與經紀人例休假規定，渠等每月例休假為6日，如安排於週
六、日或公家機關規定之休假日，每休1日視為休假2日，如因此超休者自動轉為事假，而原告於93年10月間實際任職21日，依前揭工作規則規定，原告93年10月份例休假應為4.5日，但原告於該月7日、14日、17日、20日休假全天、10月16日休假半天，其中10月16、17日分別為星期六、日，應加倍計算休假天數，故原告於93年10月份排休天數總計為6日，逾1.5日自動轉為事假，應扣薪2,910元，故實際應發薪日數為19.5天，扣除其他應扣項目如伙食費90元、原告承諾之離職扣款及補助繳回等費用20,210元、勞保費473元、福利金508元及團保費124元後，原告得請領之93年10月份薪資應為21,150元。又依被告制訂之「店主管升降級調薪規定」，店主管每季之利潤獎金發放係以「淨實收業績扣除營運成本再扣除上季累計虧損後所得之盈餘，再乘以利潤獎金％數」計算，是原告93年10月離職當季（即93年8月、9月、10月
1日至10月21日）之績效獎金應按大安店實收之仲介服務費用為計算標準，故原告當季績效獎金應為415,051元，93年
11月之績效獎金則為33,509元，非為原告主張之100萬元。綜上，原告請求伊給付資遣費、工資及績效獎金等，均無理由。爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造爭執及不爭執事項：㈠本件兩造不爭執事項：
⒈原告自80年3月25日起受僱被告從事房屋仲介之工作，自83
年8月6日起擔任被告之大安店店長職位，兩造間並定有不定期之勞動契約書。
⒉依被告公司薪獎管理辦法第5條規定，被告於每月5日發放
員工上月薪資，離職員工則結算至在職最後1日，並於離職首日次月5日發放離職當月薪資；獎金則於每月20日發放，如為不動產經紀人及店長離職者，其離職後1個月內所回收之服務費實收仍計算獎金發放，超過1個月所回收之服務費，如擔任不動產經紀人部分仍計算獎金併入該店店基金發給，店長則不予計算。惟違反勞動契約第10條至第16條規定之離職人員，自離職日起之獎金則不予發放。
⒊又不動產業者經行政院勞工委員會（86）台勞動一字第0474
94號函指定自87年4月1日起適用勞動基準法，惟被告為提高內部人事管理效能及交易安全，曾於87年5月間頒定及施行「永慶房屋員工手冊」及「永慶人倫理道德守則」等規定，其中關於受僱被告員工於不動產業適用勞動基準法前之年資，依該員工手冊第59條規定，仍自員工受僱被告之日起算相關年資。
⒋原告曾於93年10月26日填具人員離職申請單申請離職，表明
離職原因為「個人生涯規劃」，經被告部門主管表示准予離職之意見，但被告公司另將原離職申請單「異動類別」欄中原「辭職」之記載更改為「免職」、原「預定自93年10月24日起生效」改為「預定自93年10月21日起生效」等情。
業據被告提出勞動契約書、永慶房屋員工手冊、永慶人倫理道德守則、離職申請單、移交清單及薪獎管理辦法等各1件（見本院卷1第22至35頁、第107至111頁）為證，並為兩造所不否認，堪認為真正。
㈡本件爭執要點：
⒈兩造間勞動契約於何時終止？係如何終止？⒉原告請求被告先位給付資遣費、薪資、93年第4季績效獎金
及備位請求給付93年10月份薪資及93年第4季績效獎金，是否合法有據？⒊被告主張以原告違約之損害賠償及違約金為抵銷抗辯是否可
採？
五、兩造間勞動契約業於93年10月26日經原告單方表示終止之意思表示而終止：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而主張法律關係變更、消滅之當事人，自應就該法律關係業已變更、消滅之要件事實，負舉證責任。本件原告以被告有違反勞動基準法第14條第1項第5款規定，不經預告終止與被告間勞動契約，被告則抗辯因原告有勞動基準法第12條第1項第4款、第6款之事由，伊已先行終止與原告間勞動契約云云，揆諸首揭舉證責任分配說明，自應由被告先就其所為終止勞動契約合法與否，負證明責任。
㈡被告就此雖抗辯原告有以人頭低價買入委託客戶之不動產牟
取暴利、向屬下收取回扣、將累積店業績計入個別經紀人業績而領得獎金朋分、指使他人盜拷公司電腦作業系統之機密資料等情事，但為原告所否認，而被告曾就原告以人頭低價買入委託客戶之不動產牟取暴利乙事，分別向臺灣臺北地方法院檢察署及本院提出刑事背信告訴及民事損害賠償求償訴訟，惟刑事部分業遭檢察官為不起訴處分，有原告提出不起訴處分書存卷可按（見本院卷1第176至179頁），而民事訴訟部分，亦經認定原告並未不法實施背信行為或違反勞動契約而判決駁回被告之訴確定，有原告提出本院94年度重訴字第1235號、臺灣高等法院95年度重上字第274號民事判決及最高法院96年度台上字第1371號民事裁定為證（見本院卷
1第243至269頁、卷2第52至54頁），尚難認為原告即有如被告所指述以人頭低價買入委託客戶之不動產牟取暴利情事，至其餘事由，亦未據被告舉證以實其說，則被告抗辯其得依勞動基準法第12條第1項第4款及兩造間勞動契約第4條第2項約定，不經預告逕行終止與原告間勞動契約云云，自無依據。
㈢次按監視性或間歇性之工作，經主管機關核定公告者，得由
勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，勞動基準法第84條之1第1項第2款定有明文。又房屋仲介業之不動產經紀人員（含業務主管人員），業經行政院勞工委員會以87年8月6日（87）台勞動二字第034593號函釋核定為勞動基準法第84條之1核定公告之工作者。而本件原告受僱被告從事房屋仲介之工作，為兩造所不爭執，則上訴人屬勞動基準法第84條之1第1項第2款後段所規定之間歇性工作者，故兩造得依該條規定，另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作等勞動條件，以排除勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。
㈣依兩造不爭執真正之員工手冊第20條、第21條、第26條規定
，被告確有另訂規則實施變形工時，再依被告提出「變形工時人員工作時間暨休假作業細則」第3條規定，被告僱用各級業務主管與經紀人每月例假為6天，應以排休方式休假，如安排於週六、日或國定假日，則每休1日視為休假2日，如超休則自動轉為事假等語，有被告提出該等員工手冊、作業細則存卷可佐（見本院卷1第83頁背面、第85頁背面、第
139頁），原告於93年10月間已排定於93年10月7日全天、10月14日全天、10月16日下午、10月17日全天、10月20日全天休假，並未排定於93年10月23日、24日休假，亦有被告提出原告排休例假之電腦資料附卷可參（見本院卷1第210至
214頁），堪認93年10月23日、24日雖為星期六、日，但原告仍應上班。被告雖引第三人 陳史翎 於臺灣高等法院95年度重上字第274號民事案件審理中證稱：「...我去查乙○○，發現他不只這件，有涉入其他案件，只不過這件最嚴重，乙○○知道我們去查，乙○○10月22日不敢來上班，10月26日我打電話告訴他你無故離職、曠職3日以上，利用人頭買斷很多案件賺取暴利，公司要開除你，請你來辦交接」等語（見本院卷1第131頁背面），抗辯原告有自93年10月22日起無正當理由連續曠職3日以上等情，惟原告否認曾接獲第三人陳史翎電話通知，並主張伊於93年10月22日曾到班但被告拒絕伊提供勞務，93年10月25日又因颱風無須上班，非無正當理由連續曠職3日等語，而被告不爭執93年10月25日因坦納颱風來襲無須上班之情，又未能提出證據證明原告於10月22日乃無正當理由而曠職，是縱依前所述，原告於93年10月23日、24日仍應到班而不適用勞動基準法關於例假日應休息之規定，原告仍未構成連續曠職3日之要件，被告自不得依勞動基準法第12條第1項第6款規定，片面終止與原告間之勞動契約。
㈤況按雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止
契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第12條第2項亦有明文。本件原告縱有連續曠職3日情事，依被告抗辯原告曠職時間，被告至遲應於93年11月23日前對原告為終止契約之意思表示，被告雖抗辯其已於93年10月26日告知原告伊因連續曠職3日遭免職乙事，並提出原告填載離職申請單、離職移交清單及被告公司網頁資料為證（見本院卷1第33至35頁、第133頁），但原告否認被告網頁資料真正，且以被告自陳原告唆使他人盜取該公司電腦機密資料，且自96年10月22日起連續曠職多日，直至10月26日方進公司辦理離職申請等情觀之，尚難認為原告於96年10月26日至被告公司辦理離職手續後，仍得自由使用被告公司電腦進入被告公司網頁而查知遭免職乙事，則被告以原告居於可獲悉該公司網頁記載伊遭免職意思表示之地位，抗辯其所為終止勞動契約之意思表示已到達原告云云，自無可採。又被告固將原告提出離職申請單記載「辭職」乙詞改為「免職」，將原「預定自93年10月24日起生效」字樣改為「預定自93年10月21日起生效」，但原告否認曾收受或知悉該更改後之申請單，被告又未能提出證據證明該更改後之申請單曾交原告閱覽，自亦難僅憑原告曾辦理交接乙節，逕謂其業已接受遭被告免職之意思表示。而第三人陳史翎於臺灣高等法院95年度重上字第274號民事案件審理中雖證稱，被告公司總經理曾當面告知原告是遭免職等語（見本院卷1第132頁），然第三人陳史翎亦自承其所以知悉總經理免職原告係事後聽總經理說的等語（見本院卷1第132頁背面），則第三人陳史翎就此部分證述乃聽聞他人轉述，屬傳聞證言，亦難採為認定事實之證據資料，此外，被告又未能提出證據證明其已依法於知悉原告連續曠職3日後之30日內告知原告終止契約等情，故被告嗣後以原告連續曠職為由終止與原告間契約，亦非適法。兩造間勞動契約並未因被告依勞動基準法第12條規定與原告終止勞動契約而終止。
㈥再按僱傭契約未定期限者，受僱人得隨時終止契約，民法第
488條第2項規定可以參照，此於勞動契約關係亦有適用，故不定期契約之勞工即得隨時不附理由與雇主終止契約。又按終止契約，應向他方當事人以意思表示為之，民法第263條準用258條第1項定有明文。終止權之性質屬形成權，而形成權係賦予一方當事人得依其單方之意思表示，使法律關係之效力得以消滅。因此終止契約之意思表示，無須他造之同意，即得單方為之。對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力，民法第94條亦有明文規定。故終止勞動契約之意思表示，無論以言詞或書面方式為之均可，皆於相對人了解時，即發生效力，無待雇主之承諾。查本件原告業於93年10月26日填具離職申請書，表明因個人生涯規劃原因，向被告為離職之意思表示，被告並已收受該離職申請書，為被告所不爭執，堪認原告欲終止契約之意思表示業已到達被告，被告嗣並與原告進行業務移交，有被告提出離職移交清單在卷可為佐證，亦可認被告已瞭解並同意與原告終止渠等間不定期勞動契約。被告固自行更改原告填具離職申請單內異動類別欄之記載，已如前述，仍不影響原告所為終止契約意思表示之效力。則原告既已對被告為終止契約之意思表示，該意思表示並已到達被告且為被告所了解，原告所為終止契約之意思表示自已生效，兩造間勞動契約於斯時即已合法終止。
㈦本件兩造間勞動契約既已於93年10月26日終止，則原告再於
95年6月8日依勞動基準法第14條第1項第5款規定，以起訴狀繕本送達被告為終止契約之意思表示，並主張兩造間勞動契約至當時方終止云云，亦無可取，併此陳明。
六、被告應給付原告93年10月間薪資26,695元及93年度第4季績效獎金100萬元：
㈠查本件兩造間勞動契約既經原告以個人生涯規劃為由，單方
對被告為終止之意思表示而於93年10月26日終止，業如前述，則原告依勞動基準法第17條規定，請求被告給付資遣費及自93年10月26日起至95年6月16日只之薪資云云，即屬無據。
㈡又原告雖主張伊每月薪資為65,000元，包含固定薪資6萬元
、考核獎金5,000元云云，惟按勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩惠性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞動基準法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。而關於考核獎金之性質，依被告制訂「店主管升降級調薪規定」第1條第4項第2點規定，凡依考核標準晉升達三等五級（含）以上，即可依店主管升降級調薪標準表所列之獎金發給，亦即該考核獎金乃視店主管之每月淨收業績、人才培育成果、業績達成率等各項標準評定後所發放之獎金（見本院卷第117至121頁），則此種依達成結果與否之不確定性、變動性而發給之激勵給與，與因從事工作獲致每月穩定、經常性，且不論結果如何皆須發給之薪資，性質不同，應屬獎勵性給與，依勞動基準法施行細則第10條第2款規定，自不屬工資之一部分，故原告每月薪資應僅
6萬元。㈢而原告93年10月份之薪資金額，依被告制訂「薪獎管理辦法
」第5條第5項規定，應結算至在職最後1日即93年10月25日（見本院卷1第110頁），又依被告制訂「變形工時人員工作時間暨休假作業細則」第3條規定，原告每月可排休假為6日，如其安排於週六、日或國定假日，則每休1日視為休假2日，如超休則自動轉為事假，如任職未滿全月者，依照其任職全月應有例休假天數，按其在該月在職天數進行分算，未依規定超休者得自動換算事假（見本院卷1第139、
140頁），按原告於93年10月任職比例計算，原告該月應僅有例假5日（256/30＝5），然原告於93年10月間已排定休假依上開作業細則規定計算為6日，亦有被告提出原告排休例假之電腦資料附卷可參（見本院卷1第210至214頁），原告休假超逾1日，依前開作業細則規定，應轉為事假扣薪2,000元（60,000/30＝2,000）。另依「薪獎管理辦法」第3條薪資代扣項目規定，原告薪資應扣除勞保費473元、福利金508元及團保費124元，此為原告所不爭執，原告並自承其員工手冊遺失，尚應另扣除遺失費200元（見本院卷1第205頁），上開項目自應扣除之。至被告抗辯依其於92年1月10日公布實施之「業務人員購買電腦設備補助辦法」第8條規定：「凡獲得補助者，如自撥款當日起未再任滿
2年即離職或留停者，須於完成異動手續前一次退還補助款。前述人員無法於辦理異動手續前付清時，公司得自尚未發放之薪資、獎金中先行扣除，若不足扣除時，該人員需立即以現金返還。」，原告係於92年1月22日申請電腦購買補助，至其離職日未滿2年，應返還該補助款2萬元等情，業據被告提出電腦補助購買申請單為證（見本院卷1第145頁），雖該電腦補助購買申請單記載申請日期為91年1月22日，但被告抗辯應係誤載實為92年，原告既不爭執前開「業務人員購買電腦設備補助辦法」確係於92年間公布施行，也不否認上開申請單記載日期有誤（見本院卷1第348頁），堪認原告確是於92年1月22日申請電腦購買補助無疑，至其自請離職之93年10月26日既未屆滿2年，則被告抗辯依其所制定「業務人員購買電腦設備補助辦法」第8條規定，原告應返還該補助款項2萬元，即有依據。被告又抗辯原告於填具離職移交清單時，勾選申請健保轉出表（影本）及離職證明，故應由薪資中代扣10元工本費云云，但原告否認曾領取上述健保轉出表及離職證明，被告又未能提出證據證明其確有交付該等文件，則被告抗辯應代扣工本費10元云云，亦無可採。因此，被告應給付原告93年10月之薪資應為26,695元（計算式：60,000/30x25=50,000-事假扣薪2,000-勞保費473元-福利金508元-團保費124元-手冊遺失200元-電腦補助款20,000元=26,695元）。
㈢再依被告制訂「薪獎管理辦法業務人員獎金作業細則」、「
店主管升降級調薪規定」及「店管銷分擔辦法」等規定，店主管得領取「店主管團獎」及「利潤獎金」，為兩造所不爭執。再依薪獎管理辦法第5條第5項規定，除離職人員因違反勞動契約第10至第16條規定離職者，自離職日起之獎金不予發放外，不動產經紀人及店長於離職後1個月內所回收之服務費實收仍計算獎金發放，超過一個月以後所回收之服務費不動產經紀人部分仍計算獎金但並入該店店基金發給，店長則不予計算獎金。本件原告既係於96年10月26日自請離職，則依上開規定，其自得請求被告給付自其離職後1個月內即至93年11月25日止，按所回收之服務費實收計算之獎金。
茲就原告可請求之獎金分敘如下：
⒈店主管團獎獎金部分：按被告制訂「薪獎管理辦法業務人員
獎金作業細則」第5點團體獎金之規定：「㈠店主管團獎⒈計算公式：（店主管當月淨實收x2.5%-3,000）x（店有效進案達成率+店主管最近3個月滿意率查達成率）/2x30%...」（見本院卷1第113頁），被告主張自93年8月至10月，原告得請領之店主管團獎獎金分別為9,850元、17,187元及37,496元，並提出團獎明細表為證（見本院卷1第306頁至第309頁），為原告所不爭執（本院卷1第321頁），故原告可領取店主管團獎總額為64,533元。
⒉利潤獎金部分：
⑴依被告制訂「店主管升降級調薪規定」第1條第4項第3點
規定：所謂利潤獎金，乃以每季結算淨實收業績扣除營運成本再扣除上季累積虧損後所得之盈餘，再乘以利潤獎金％即為季利潤獎金，利潤獎金％則依不同的職等職級訂定，其中四等一級至四等五級部分：50萬（含）以內之盈餘，利潤獎金％為15％；盈餘超過50萬至150萬（含），利潤獎金％為
17.5％；盈餘超過150萬至220萬（含）的部分，利潤獎金％為20％；盈餘超過220萬的部分，利潤獎金％為22.5％（見本院卷1第117、118頁）。兩造不爭執原告原職級為四等三級，當應適用前揭標準計算利潤獎金。又，有關店主管每季之利潤獎金之扣除項目，被告公司尚另頒布「店管銷分攤辦法」作為依據，依該辦法規定，各店應分攤管銷費用除包含各分店之直接成本項目，如人事費用、文宣費用、行銷公關費用、租金、水電瓦斯費等各項雜支費用外，依該辦法第1條第2項規定，尚包括其餘公司營運管理所必須之開銷分由各店之負擔之一般管銷費用及例行行銷及服務外所新增可大幅提升績效之特別行銷專案或投入總部大量成本之服務所產生費用分擔之專案管銷費用，其中一般管銷分攤金額之計算，旗艦店之管銷分攤為月實收淨額乘以30％加10萬元，專案管銷分攤金額之計算，則視專案費用不同攤銷，此外，並須視各分店到職、離職人數、是否發生重大交易安全事件、客戶滿意率達成率及其他考核項目等增加或減免管銷分攤數額與比例（見本院卷1第123至128頁），且此一分攤制度已行之有年，亦有被告提出原告不爭執真正之92年11月至93年10月之本期損益表存卷可參（見本院卷1第292至295頁），故被告抗辯利潤獎金計算方式，應為：「實收總額-銷售稅額-銷貨折讓+其他或利息收入-其他或利息支出-營運成本-店基金-月管銷分攤金額-人才培訓管銷-交安及產調管銷-客戶滿意率達成率管銷-客戶委託率達成率管銷-客戶抱怨種類管銷+總部吸收成本，得出總額後，再乘以前述利潤獎金百分比」，應可採信。又原告所任大安店為旗鑑店，亦為兩造所不爭執，依前述店管銷分攤辦法規定計算，應分攤管銷費用為月實收淨額乘以30％後加10萬，而原告救被告所列上開算式，除爭執實收總額之金額、不應扣除店基金、月管銷分攤金額、人才培訓管銷、交安及產調管銷、客戶滿意率達成率管銷、客戶委託率達成率管銷、客戶抱怨種類管銷等費用外，不爭執被告抗辯應扣除各項費用之金額，則參照被告提出大安店93年8月至10月之本期損益表之記載，堪信被告所列93年8月至11月之各項銷售稅額、銷貨折讓、其他或利息收入、其他或利息支出、店基金、月管銷分攤金額、人才培訓管銷、交安及產調管銷、客戶滿意率達成率管銷、客戶委託率達成率管銷、客戶抱怨種類管銷、總部吸收成本等金額，及93年8月至10月之營運成本之金額為可採。
⑵以下僅針對原告爭執漏列入實收總額之各筆服務費金額認定如下：
①物件編號AA130206之「頂好名店城4」、物件編號AA134371
之「忠孝頂好名店Ⅲ」、物件編號AA134372之「忠孝頂好名店Ⅳ」，兩造不爭執其簽約成交日分別為93年10月26日、93年10月26日及93年10月27日，雖其服務費入帳日期並未超逾原告離職後1個月之期限，惟依被告制訂「薪獎管理辦法」第5條第5項關於離職人員薪獎發放之規定，其離職人員之薪資結算至在職最後1日，獎金部分亦規定係不動產經紀人或店長離職後1個月內所「回收」之服務費實收始計算獎金發放，參以依被告提出原告不爭執真正之服務費確認單（外放），並非每一筆交易成交店長均可就開發及銷售2項認列業績，而是視各筆交易開發或銷售係由何人達成，個別決定是否列入業績，堪認前開薪獎辦法所規定於離職人員離職後
1個月內回收服務費仍可計算獎金，仍應限於該離職人員於該筆交易成立時仍有提供勞務之情形，故被告抗辯可計算獎金者應限於該筆交易成立於該離職人員仍在職時等語，即屬可採。是如交易成立在離職人員離職後，該離職人員於該筆交易成立既未貢獻勞務，無論服務費實收日期是否在其離職後1個內，仍不應認列該離職人員之業績而計給獎金。查上開3筆交易既均成立於原告離職後，原告又未能提出其他證據證明伊於該等交易亦有提供勞務等情，原告主張上開服務費實收仍應認列伊的業績計算利潤獎金云云，自無可取。
②物件編號AA134517之「SOGO小店王」：兩造不爭執本件交易
係於原告離職前之93年10月24日簽約成交，而該筆交易中類別為銷售之賣方服務費168,000元係於93年11月2日實收入帳，亦有被告提出實收淨額明細表在卷可按（見本院卷2第16頁），並未超逾原告離職後1個月之期限，自應計入原告利潤獎金之計算，依兩造不爭執原告可分配比例及項目，原告應認列業績為75,600元。被告雖抗辯原告自10月22日起即未提供勞務云云，惟被告未能證明此節屬實，已如前述，況縱本件交易成立於原告未到班該日，亦僅是被告得依相關人事規則就原告在職卻未到班乙節扣減薪資或加以懲處之問題，難謂原告不得就此部分服務費實收受分配，被告此部分抗辯尚無可取。
③物件編號AG200300之「敦南信義金店」：兩造不爭執本件交
易係於93年8月簽約成交，被告共收受賣方服務費100萬元，依原告可分配比例及項目核算，原告可領開發業績獎金為33萬元、銷售業績獎金則為315,000元，為兩造所不爭執（見本院卷2第3頁背面），故原告本件交易業績為645,000元。
④物件編號AG201500之「八德三角金店」：查本件交易買方服
務費96,000元係在93年11月30日始實收入帳，依被告制訂薪獎管理辦法規定，不得列入計算獎金，至93年10月22日實收入帳之賣方服務費828,800元，則已經被告列入實收淨額明細，為原告所不爭執，自不得再予重複計算。惟本件交易尚有他筆買方服務費355,200元係於93年11月22日實收入帳，有被告提出實收淨額明細表在卷可稽（見本院卷2第16頁），既尚未逾原告離職後1個月之期限，自應計入原告利潤獎金之計算，依兩造不爭執原告可分配比例及項目，原告應認列業績為355,200元。
⑤物件編號AG200522之「安和三角最美金店」：兩造不爭執本
件交易係於93年10月9簽約成交，被告於93年11月25日收受買方服務費466,000元，亦有被告提出實收淨額明細表在卷可稽（見本院卷2第16頁），既未逾原告離職後1個月之期限，當應既入利潤獎金之計算，依兩造不爭執原告可分配比例及項目，原告應認列業績為466,000元。
⑥物件編號AG201624之「仁愛國小1樓」：兩造不爭執本件交
易係於93年10月19日簽約成交，而被告公司所收受之賣方服務費367,500元則於93年11月2日實收入帳，亦有被告提出實收淨額明細表在卷可稽（見本院卷2第16頁），被告雖抗辯此即原告涉有異常大幅降低委託售價之服務款，因被告違反工作規則、情節重大，故不應列入，且此筆交易之服務費未收款157,500元，亦因賣方指責原告損害其權益，故拒絕支付而列入公司呆帳，自亦不應列入計算云云。然被告未能就其主張原告有違反工作規則或失職之情舉證以實其說，已如前述，且被告制訂「薪獎管理辦法」也未就離職員工利潤獎金之分配附加額外限制，則被告以上情抗辯原告不得將此部分服務費計入業績云云，即無可取，依兩造不爭執原告可分配比例及項目，原告應認列業績為367,500元。⑶因此，被告漏列原告93年8月至10月之實收業績包含：「SO
GO小店王」之75,600元，「敦南信義金店」之原告開發業績330,000元及銷售業績315,000元，加計兩造不爭執原告於93年8月至10月之實收總額12,016,895元，總計原告93年8月至10月之實收業績應為12,737,495元（12,016,895+漏列之720,600=12,737,495）；原告93年11月之實收業績則應包含漏列之「八德三角金店」355,200元及「安和三角最美金店」466,000元及「仁愛國小1樓」367,500元，加計兩造不爭執原告於93年11月之實收總額1,838,800元，原告於93年11月之實收業績當為3,027,500元（即1,838,800+漏列之1,188,700=3,027,500）⑷另關於被告將其於94年1月間營業成本988,211元置於93年
11月季損益扣除項目中扣除乙節，被告雖主張該等營業成本係93年度之人事費用，僅在94年1月始入帳，故仍應計入扣除云云，並提出該營業成本細目、部門科目日記帳為證（見本院卷2第18至20頁、本院卷1第305頁），但為原告所否認，而依被告提出該等書證，實無法看出該營運成本是否於原告離職前支出，亦無法認為被告抗辯該等費用係於94年1月入帳等節屬實，則被告將此筆營業成本列為原告93年11月損益計算應扣除項目，並無依據。
⑸綜上，依前所認定利潤獎金計算方式，93年8月至10月之季
損益金額應為3,149,685元（即：實收總額12,737,495-銷售稅額572,233-銷貨折讓290,476+其他或利息收入386,360-其他或利息支出0-營業成本5,030,214-店基金154,111-月管銷分攤金額3,667,536-人才培育管銷60,000-交安及產銷管銷49,600-客戶滿意率達成率管銷0-客戶委託率達成率管銷0-客戶抱怨種類管銷0+總部吸收成本-150,000=3,149,685）；93年11月之季損益金額應為2,414,567元（即：實收總額3,027,500-銷售稅額87,562-銷貨折讓0+其他或利息收入0-其他或利息支出0-營業成本0-店基金0-月管銷分攤金額525,371-人才培育管銷0-交安及產銷管銷0-客戶滿意率達成率管銷0-客戶委託率達成率管銷0-客戶抱怨種類管銷0+總部吸收成本0=2,414,567）。再依前揭利潤獎金依不同的職等職級訂定：「四等一級至四等五級：50萬（含）以內之盈餘，利潤獎金％為15％；盈餘超過50萬至150萬（含），利潤獎金％為17.5％；盈餘超過150萬至220萬（含）的部分，利潤獎金％為20％；盈餘超過220萬的部分，利潤獎金％為
22.5％。」之規定，原告於93年8月至10月應領獎金數額為603,679元（500,0000.15+1,000,0000.175+700,0000.2+949,6850.225＝603,679），扣除兩造不爭執6％之代扣稅款36,220元後，實領獎金為567,459元；93年11月原告應領獎金為438,278元（500,0000.15+1,000,0000.175+700,0000.2+214,5670.225＝438,278），扣除6％代扣稅款26,296元後，實領獎金為411,982元。故總計原告應領之利潤獎金為979,441元，加計店主管團獎獎金64,533元部分，共計原告之獎金應為1,043,974元，惟原告就此部分獎金僅請求被告給付100萬元，本院自應受其聲明拘束，故原告請求被告給付93年第4季績效獎金100萬元，即屬有據。
七、被告所為抵銷抗辯並無可採：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段固有明文。被告雖抗辯其前因原告以人頭低價買入委託客戶之不動產牟取暴利乙事，曾向原告起訴求償損害賠償暨違約金700萬元，並主張與本件尚未給付原告之薪資及獎金債權為抵銷云云，惟查被告所提另案侵權行為損害賠償之民事訴訟，前經本院以94年重訴字第1235號民事判決駁回原告即本件被告之訴，被告不服向台灣高等法院提起上訴，又經台灣高等法院以95年重上字第274號民事判決駁回其上訴，並於96年7月2日經最高法院以96年度台上字第1371號民事裁定駁回本件被告之上訴而確定，有原告提出該等民事裁判存卷可按，尚難認為被告對原告確有損害賠償債權存在可供抵銷。是以，被告辯稱以該損害賠償債權與原告請求之薪資、獎金等為抵銷云云，自無足取。
六、綜上所述，本件兩造間勞動契約已經原告於93年10月26日以個人生涯規劃為由，單方為終止之意思表示而告終止，則原告先位請求被告給付資遣費、至95年6月16日止之薪資、93年第4季績效獎金等合計3,473,695元，及其中975,000元部分自起訴狀繕本送達被告後30日之翌日即95年7月20日起，其中1,498,695元自起訴狀繕本送達被告翌日即95年6月20日起，餘自93年11月21日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，即無理由，應予駁回。惟被告確積欠原告93年10月份薪資26,695元及93年第4季績效獎金100萬元未為給付，且依被告制定「薪獎管理辦法」第5條規定，離職人員之薪資應於完成離職手續日次月5日發放，被告且不爭執其應按季，即於每年2月、5月、8月及11月等各月之20日，將依各月每月成交業績扣除營運成本後，按一定比例計算之店長績效獎金支付予原告等情，本件原告自93年10月25日離職後即未領取上開薪資及績效獎金，則原告備位請求被告給付1,026,695元，及其中26,695元部分自93年11月6日起，餘自93年11月21日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，即有理由，應予准許，逾此部分請求，仍無依據，應予駁回。
七、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，爰各酌定相當之擔保金額，准許之。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年9月5日
臺灣臺北地方法院勞工法庭
法官管靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年9月5日
書記官趙郁涵