裁判字號：最高法院99年台上字第2132號刑事判決
裁判日期：民國99年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二一三二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院台中分院中華民國九十七年三月三十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第三八四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第二級毒品；又販賣第三級毒品罪刑之判決，改判認上訴人以一行為犯販賣第二級、第四級毒品，而依想像競合關係，從一重論以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月；又販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年。均為相關從刑之諭知。並就主刑部分定其應執行刑有期徒刑陸年陸月。係依憑：上訴人供承有於原判決所載時、地，為警查獲其持有原判決所載之扣案標示搖頭丸之毒品五十四顆、標示一粒眠之毒品八十顆、標示Ｋ他命之毒品五十罐及研磨器一組、空膠囊一包等情不諱，參酌證人 楊宗蘭 在警詢、偵查及審理中所述與原判決認定情節相符之證詞，及卷附內政部警政署刑事警察局民國九十四年一月二十七日刑鑑字第０九三０二五八０八六號鑑定書（記載：在上訴人住處扣得毒品五十四顆《標示搖頭丸，經鑑定結果，內含第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分，原淨重十一．四八公克，驗後餘淨重十一．０七公克》、毒品八十顆《標示一粒眠，經鑑定結果，內含第二級毒品MDMA成分，原淨重十七．十七公克，驗後餘淨重十六．七五公克》、毒品五十罐《標示Ｋ他命，經鑑定結果，內含Ｋ他命成分，原淨重三七．二公克，驗後餘淨重三
六．四四公克》）、行政院衛生署管制藥品管理局九十四年九月二十日管檢字第０九四０００八三五０號檢驗成績書影本（記載：另該次搜索時，在證人楊宗蘭身上扣得毒品十顆《標示搖頭丸，經鑑定結果，內含第二級毒品MDMA、第四級毒品硝西泮、硝甲西泮成分》、毒品三罐《標示Ｋ他命，經鑑定結果，內含Ｋ他命成分》）、憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年四月二十日（九四）安鑑字第００七五七號鑑驗通知書（記載：上訴人本次查獲所採之尿液送驗結果，呈第二級毒品MDMA《亞甲基雙氧甲基安非他命》之陽性反應），扣案如原判決所載之毒品及分裝毒品用之工具空膠囊一包、研磨器一組等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，辯稱：伊未販賣毒品給楊宗蘭，扣案上揭伊持有之毒品係供自己施用，楊宗蘭持有之毒品則係伊與楊宗蘭二人於九十三年十二月十六日晚上，至桃園獅子王舞廳以新台幣（下同）五萬五千元合資購買後，楊宗蘭分得之部分云云，係飾卸之詞，無足採取。證人 湯貴珠 、 湯木均 兩人之證言，及上訴人在原審提出伊與湯木均之對話光碟及譯文，均不足為有利上訴人之認定，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、證人楊宗蘭於檢察官初訊時，固證陳：伊跟上訴人不認識，九十三年十二月十七日凌晨二點多上訴人進入獅子王舞廳二、三個小時，早上七、八點在他家拿三瓶Ｋ他命給伊，伊說錢不夠，上訴人說要借錢給伊，另十顆搖頭丸是上星期五去獅子王舞廳，也是一樣的情形云云，惟楊宗蘭於檢察官第二次偵訊時，則證陳：伊在內勤檢察官處，有說搖頭丸是上訴人在獅子王舞廳交給伊，並說係跟上訴人合資購買，那是上訴人叫伊這樣騙內勤檢察官的等語。其於第一審審理時，亦證稱：伊不曾跟上訴人合資購買搖頭丸或Ｋ他命，毒品是跟上訴人買的等語，於原審之前審審理時證稱：查獲的搖頭丸、Ｋ他命是向上訴人購買的，不是合買的，警方查獲當晚在警局拘留所上訴人要伊說是一起合買的等語；其於更審時，證述：上訴人要伊去檢察官那裡作證時說毒品是合買的，實際上是伊向上訴人買的等語。堪認證人楊宗蘭於檢察官最初訊時所以翻供，純係懼於上訴人壓力所致，應以楊宗蘭之後在檢察官偵查中、歷次審理中之證述，為可採信。㈡、上訴人就所供在獅子王舞廳購買毒品的金額，在警詢中供稱：購買毒品金額總共約五萬元；惟在第一審卻供述：約五萬五千元各等語，前後不一；另徵諸其在偵查中供稱：係藥頭向伊兜售；在第一審則供陳：係在舞廳內被陌生人圍住強迫推銷云云，亦前後不符。且上訴人若無購買毒品意願，陌生人何由強迫推銷？又如何得知其攜帶現款五萬餘元，以迫其購買？上訴人在偵查中陳稱：伊與楊宗蘭去舞廳合資係各一半，楊宗蘭要負擔二萬五千元等語。惟何以楊宗蘭僅給上訴人六千元，且上訴人僅分給楊宗蘭不到十分之一之毒品？堪認上訴人所辯均不合常理，不足採信。徵諸楊宗蘭於第一審審理時證稱：伊曾在被告開的PUB當服務生，案發時該PUB沒在開了等語，可知兩人是主僱舊識，復無宿怨，又同在上訴人住處為警查獲，此為上訴人與楊宗蘭所不爭執，倘係合資購買毒品，衡情楊宗蘭亦無故意誣陷上訴人之理。㈢證人湯貴珠原與上訴人共同經營PUB，且於本件搜索時亦在場，顯與上訴人關係匪淺，其所述是否屬實，尚有疑問。況楊宗蘭證稱：其購買毒品時湯貴珠在上廁所，顯不在場，則其證言，難為有利上訴人之認定。又證人湯木均雖證稱：九十三年十二月十七日，因當時上訴人在查獲處一樓開設PUB，伊於凌晨二時到場，想找上訴人喝酒，當時還有楊宗蘭在場，伊與楊宗蘭看電視，上訴人在睡覺，兩人約在早上八時許離開，沒看到上訴人交付毒品予楊宗蘭云云。但上訴人則供陳：伊當時已停止PUB之營業等語。足見證人湯木均所述不實，亦不足採。㈣、本件警員在上訴人住處搜索時，扣得上訴人所有之上開毒品及上開裝毒品用之工具空膠囊一包及研磨器一組，及在楊宗蘭身上扣得含第二級毒品、第四級毒品之膠囊十顆、第三級毒品愷他命三罐，如上訴人未從事販賣毒品犯行，何以持有之毒品數量如此多？且為何持有通常供作分裝毒品所用之工具空膠囊一包、研磨器一組等物？且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可隨意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間關係、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，所冒風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。而販賣毒品犯行罪責甚重，政府取締甚嚴，上訴人無由甘冒重刑風險而轉讓予楊宗蘭，其應是基於營利之意圖販入後再出賣之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人楊宗蘭就九十三年十二月十六日深夜有無與上訴人一同到獅子王舞廳之陳述，反覆不一。又卷內行動電話通聯紀錄，亦無楊宗蘭所供九十三年十二月十七日早上，以行動電話與上訴人聯絡之紀錄。就其前來上訴人處購買毒品時，證人湯貴珠、湯木均是否在場一節，所供與證人湯貴珠、湯木均之證詞不符。就向上訴人買搖頭丸之時間或稱：晚上十時；或謂：翌日凌晨，地點則或稱：在上訴人住處；或陳：在上訴人住處附近路邊各等語，均前後不一。足證楊宗蘭所供不實，不能作為認定上訴人犯罪之證據。原判決憑以認定上訴人有販賣第二級、第三級毒品犯行，判決自有違誤。㈡、依原審調閱湯木均之通聯紀錄，上訴人之0000000000號與湯木均所使用之0000000000號行動電話，於九十三年十二月十七日凌晨一點二十九分許及凌晨四點十七分許，有通話之紀錄。湯木均所稱：伊打電話給上訴人，到上訴人處聊天，楊宗蘭亦在場，上訴人在睡覺，到早上八點離開，沒有看到上訴人拿毒品給楊宗蘭云云，足為上訴人有利之認定。至於湯木均對於為何凌晨打電話的目的已忘記，其所說：上訴人在那邊開PUB想去那邊喝酒，應是湯木均回想錯誤所致，但不應就此否定證人湯木均其他之證言。原判決對於湯貴珠及湯木均有利於上訴人之證言不予採納，理由記載不完備，有判決不備理由之違法。㈢、原判決以楊宗蘭於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，而認其於警詢中之證言有證據能力。又以其就上訴人販賣毒品之地點所供前後不符部分，說明：應以警詢當時之記憶較為深刻與正確，而採其警詢所供為認定之依據，未從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，即認有證據能力，其採證自有違法。㈣、上訴人警詢中已供明：Ｋ他命一瓶五百元，搖頭丸一顆三百元，楊宗蘭也供稱：向上訴人購買搖頭丸一顆三百元；又謂：伊係上訴人經營PUB店之服務生等語，則上訴人並未賺取利益，又與楊宗蘭係舊識，不可能向其營利，上訴人縱有交付毒品予楊宗蘭，亦屬轉讓行為。且上訴人自始即供稱：係與楊宗蘭合資購買毒品，無營利之意圖。又扣案之毒品上訴人僅擁有半數，只夠十日所用，難認係大量。原審未查，論上訴人以販賣第二級、第三級毒品罪，其認事用法均有違誤等語。惟查：取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有意圖營利而販賣第二級毒品及販賣第三級毒品予楊宗蘭之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及證人楊宗蘭之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，再綜合其調查證據之結果，就楊宗蘭所述前後不符之處，說明取捨證據之依據，及證人湯貴珠、湯木均二人所證，均係迴護上訴人之詞，同不足採之理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按，且無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。次按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決認楊宗蘭在檢察官初訊時，供證：上訴人交付之毒品係與上訴人合資購買云云，不足採取，已敘明其取捨證據之理由，詳如前述。上訴意旨再為爭執，妄指為違法，自非適法之第三審上訴理由。又原判決認楊宗蘭警詢之供詞係有證據能力，理由說明固以其警詢之陳述，距案發時較近為由，認其警詢之證詞客觀上較有可信性等語，固略有瑕疵。惟楊宗蘭除於警詢外，尚在第一次偵查及歷次審理時，一再結證係向上訴人購買毒品無訛，況上訴人亦自承楊宗蘭查獲時所持之毒品，係其（因合資購買）交付楊宗蘭，則楊宗蘭關於交付之確切時間、位置，所述雖略有出入，亦不足以影響上訴人有交付毒品予楊宗蘭之認定，是縱除去楊宗蘭在警詢之證詞，仍於判決結果不生影響，揆諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執以指摘資為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月十五日
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