裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4114號刑事判決
裁判日期：民國96年01月10日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4114號上訴人即被告 蔡秋霖 選任辯護人 鄭志政 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第320號，中華民國95年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第8690號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○於民國83年間，因在市場擺攤賣魚及甘蔗而認識成年女子甲1（姓名、年籍均詳卷）之母ＯＯＯ，並藉由幫ＯＯＯ之孫子收驚及與其談論前世等情，與ＯＯＯ進一步熟識，進而得知ＯＯＯ之次女甲1罹有精神分裂症，屬中度精神障礙之身心障礙者後，即自同年起，以其通曉中藥藥理及推拿治病為由，經常前往ＯＯＯ位在臺北市○○區○○路住處，以自製藥酒替ＯＯＯ、甲1及甲1胞姐甲2（姓名、年籍均詳卷）施行推拿及提供中藥予甲1服用，期間並曾以驅邪為由，在上址設壇點香作法，及以紙錢剪裁人形娃放置在紅包袋內，交予甲1隨身攜帶，以民俗療法結合鬼神之說，使甲1、甲2及ＯＯＯ誤信其具有神力，而備極尊重。詎己○○因見甲1、甲2等對其深信不疑，且知甲1因長期受精神疾病所苦，甚為不安，認有機可乘，乃基於妨害性自主之概括犯意，於90年間某日，利用替甲1從事推拿而得與其單獨在上址房間相處之機會，向甲1表示其所患精神疾病係因被鬼纏身所致，並藉詞甲1需採與之性交、口交之方式多次治療，否則身體不會好，甲1雖不願意性交，但因迷信己○○具有神力，畏懼繼續遭鬼纏身，而不敢抗拒，己○○旋要求甲1褪去衣褲，進而將其生殖器插入甲1陰道內及口腔中，以此方式違反甲1之意願對甲1性交得逞後，自彼時起，即平均約每2至3月1次之頻率連續於同一地點，以相同方式，違反甲1之意願而對其性交。己○○復承前妨害性自主之概括犯意，於91年間某日，趁替甲2推拿，而得以與之在上址房間內單獨相處之機會，藉詞甲2流年不利，應是「卡到陰」或「被煞到」所致，甲2如欲解厄，必須為其口交，並將精液吞下等語，甲2雖有不願，但因心懼而不敢反抗，己○○遂將其生殖器插入甲2口腔中，以此方式違反甲2之意願對甲2性交1次得逞。迨93年3月間，甲1因月經不正常而經家人送往醫院就診，始悉懷孕並早產，甲1乃將上情告知甲2及其父母，經報案處理，始悉上情。
二、案經被害人甲1、甲2訴由台北市政府警察局信義分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
(一)本案被害人甲1係中度精神障礙之人，有甲1於87年10月20日經鑑定後領得之中度精神障礙之中華民國身心殘障手冊影本1紙在卷可稽，惟其於原審審理時，以證人身分到庭具結作證，就當事人對其所為詰問及原審之訊問，均能適切應答，並無欠缺智能或意思能力之情狀，是其於原審所為之陳述，自有證據能力。
(二)又按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158之3定有明文。又「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力」，最高法院著有94年度台上字第948號判決可資參照。經查：本件被害人甲1及甲2之警詢筆錄，均屬傳聞證據，且與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。又被害人甲1及甲2分別於檢察官偵查中所為之陳述，檢察官於訊問前、後均未依法命渠等具結，以擔保其證言之真實性，是渠等於檢察官訊問時所為陳述既未依法具結，亦不得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告己○○，固坦承於前揭時、地曾以自製藥酒替甲1及甲2推拿，並曾在ＯＯＯ住處設壇點香作法及以紙錢剪裁人形娃放置在紅包袋內，交予甲1隨身攜帶，在治療期間曾多次將自己之生殖器插入甲1之陰道及口腔內，與甲1為性交行為前後達30餘次，及將自己之生殖器插入甲2口腔內為性交行為1次等情，惟矢口否認有強制性交之犯行，並辯稱：伊不知甲1係患有精神分裂症之人，且伊與甲1、甲2性交及口交係甲1、甲2主動拜託伊為之，並非受伊強迫所為，否則伊去找越南人還比較漂亮、比較便宜云云。
二、經查：
(一)上揭事實，業據被害人甲1、甲2於原審時指訴綦詳（見原審卷第59至79頁），核與證人即被害人等之母親ＯＯＯ於原審時證述情節（見原審卷第97至106頁）大致相符。又甲1於93年3月間因腹痛就醫而經診斷懷孕並早產等情，有診斷證明書1份在卷可稽，且為被告所不否認，足認被害人甲1於93年間確有懷孕及早產。又將留存之被害人甲1胎兒臍帶與被告唾液檢體送請內政部警政署刑事警察局進行DN甲型別鑑定結果：本案由DN甲-STR型別檢測結果，不排除己○○為被害人甲1胎兒之親生父之可能，其親子關係機率預估為99.97％，有該局93年10月18日刑醫字第0000000000號鑑驗書在卷為憑（見偵字卷第42至44頁），而被告迭於警詢、檢察官偵查中及原審準備程序時均坦承有與被害人甲1、甲2發生性交及口交（見偵字卷第11頁、第12頁、第40頁、第41頁、原審卷第18頁），，足認被告與被害人甲1、甲2於上揭時地發生確有發生性交及口交之事實。至被告雖主張上開刑事警察局鑑定結論，尚有0.03％之可能機率，足以排除其為該胎兒之親生父，惟參酌0.03％之比率實屬甚低，如再佐以被告及甲1均一致供證彼此曾發生性交行為無訛，則被告並非該胎兒親身父之可能性，幾乎微乎其微，被告執此爭辯，尚屬無據。另被告於原審審理期日雖辯稱伊與被害人甲1間性行為之時間始於92年2月25日，並持續3週之時間云云，惟被告於警詢及檢察官偵查中供承其與甲1最後1次發生性行為係在92年底，前後不一其詞，已非無瑕疵可指。且被告自始均坦承與甲1間之性行為次數達30次以上，衡情一般人在3週時間內欲從事30次以上之性行為，其可能性實屬甚微，故就本案被告第一次與被害人甲1發生性行為之時點，應以被告在原審準備程序所陳述之90年間某日，較為可採，附此敘明。
(二)被告雖辯稱：伊不知被害人甲1係患有精神分裂症之人云云，但被害人甲1為罹有精神分裂症之人，有被害人甲1於87年10月20日經鑑定後領得中度精神障礙之中華民國身心殘障手冊影本1紙在卷可憑，且被告迭於警詢時、檢察官偵查中及原審準備期日均坦承知悉被害人甲1為罹有精神分裂症之人（見偵字卷第8頁、第39頁、原審卷第103、104頁），足認被告辯稱伊不知被害人甲1係患有精神分裂症之人云云，無非空言不足採信。
(三)被告雖又辯稱：伊與甲1、甲2性交及口交係甲1、甲2主動拜託伊為之，並非受伊強迫所為云云，另被告之辯護人亦為被告辯稱：被害人甲1、甲2及證人ＯＯＯ均係因主觀上認知被告具有治療渠等疾病之能力，對於被告產生信任感，足見被害人甲1、甲2與被告發生關係均係出於自願云云，然按假借神明指示，蠱惑被害人與之性交，致被害人心懼，不敢不從，係違反被害人意願而為性交，應依刑法第221條第1項之規定論處，最高法院著有92年度台上字第1676號判決意旨可資參照。本件被告如何以藉詞被害人甲1遭鬼纏身始罹患精神疾病，並以發生性行為方式治病為由，要求被害人甲1與其從事性交、口交行為，並向被害人甲2表示其流年不利，係因「卡到陰」或「被煞到」，需以口交方式解厄，要求被害人甲2為之口交，並將精液吞下，而被害人甲1、甲2當場均表不願，然因被告一再以該等方式治療，否則身體不會好等語恫嚇，渠等唯恐不安，為圖治癒疾病或改運，始與被告發生性行為等情，業據被害人甲1、甲2於原審時指訴歷歷（見原審卷第59至79頁），且被告亦坦承曾向被害人甲1、甲2表示渠等被鬼纏身及向被害人甲1母親ＯＯＯ表示伊透過神明得知ＯＯＯ3個女兒都是桃花劫，神明要他與被害人甲1性交，被害人甲1才會好等語（見原審卷第103頁、第110頁），復參以被害人甲2於原審陳稱：有一次其胞妹因遭同事找麻煩，被告便將該同事之姓名寫在符上拿去燒，幾天後該同事果遭調職，故伊很相信被告等語（見原審卷第75頁），證人ＯＯＯ於原審時證稱：有時伊會頭暈，被告要伊與小女兒脫光衣服，並要伊女兒疊在伊身上，被告放上金紙後便出去，伊不敢出庭是因為被告有法力，被告曾說過得罪他的人都要死，伊不想惹事等語（見原審卷第100頁、第102頁），堪認被告確係將民俗療法與鬼神迷信之說結合，並一再向被害人甲1、甲2宣稱或展示其法力，使被害人甲1、甲2等人迷信其具有法力，揆諸上開判決意旨，被告顯係假借神明指示，蠱惑被害人與之性交，致被害人心懼，不敢不從，自係違反被害人之意願而為性交。
(四)被告選任之辯護人雖又為被告辯稱：行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（以下稱榮總）對被告作出精神鑑定時，並未用科學儀器，僅憑人工觀察書寫，其鑑定過程及結論均有有鑑定不備之處，顯有違背鑑定附理由之證據法則，實應由其他醫院鑑定被告精神耗弱狀態云云，但按被告行為時刑法第91條之1第1項規定，犯第221條、第222條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，是原審將被告送請榮總鑑定，係依被告行為時刑法第91條之1之規定而為之，且上開榮總對被告所為之鑑定報告，亦僅係針對被告是否須送強制治療所為之鑑定，並非鑑定被告是否有精神耗弱之疾病，被告之選任辯護人執此爭辯，已屬無據。況按「心神喪失或精神耗弱人之行為」，係指其行為時在心神喪失或精神耗弱狀態中者而言，被告在對被害人甲1、甲2為性交行為前，均係假借醫療或神明指示，蠱惑被害人與之性交，致被害人心懼，不敢不從，並於事後尚知矢口否認犯案，顯見被告於犯案時並未有達於心神喪失或精神耗弱之情事，且被告自始均未提出其患有精神耗弱之診斷證明，自不得僅憑空言即據認被告係患有精神耗弱之疾病，辯護人要求為被告鑑定精神狀況，本院認無此必要。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、新舊法比較適用：
(一)按修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。
(二)被告行為後，刑法第10條第5項關於「性交」之定義業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，然以性器官進入他人之性器或口腔之行為，無論依修正前後刑法之規定，均屬性交行為，該法律修正，對被告不生有利與否之情形。
(三)又刑法在被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年
1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，因新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
(四)又被告行為時之刑法第221條之規定，於被告行為後其條文文字、構成要件及法定刑度均未為修正，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第221條論處。
(五)至被告行為時，刑法第222條規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：．．．」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第222條規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：．．．」，比較修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告。
(六)經綜合本件被告全部罪刑而為比較適用，其中刑法第56條於被告行為時，因有連續犯規定之適用，屬裁判上一罪，於被告行為後，因刑法修正刪除連續犯之規定，其各次犯行，應分論併罰對被告自屬不利；而刑法第221條之規定於被告行為後其條文文字、構成要件及法定刑度均未為修正，對被告而言並無有利或不利之情形依法自應適用行為時法；另刑法第222條於被告行為時之法定刑最重為無期徒刑，於被告行為後已刪除無期徒刑之規定；相較以觀，以被告行為時之刑法第56條、第221條及被告行為後刑法第222條等規定較有利於被告，自應適用最有利於被告之規定即被告行為時之刑法第56條、第221條及被告行為後刑法第222條規定論處。
四、被告明知被害人甲1為具有精神分裂症之身心障礙之人，竟告以其病係被鬼纏身所致，再以性交方式治療為藉口，使被害人甲1心懼而遭被告以性器官插入陰道及口腔方式性交得逞，是核被告此部分所為，係犯被告行為後刑法第222條第1項第
3款之加重強制性交罪。另被告對被害人甲2陳稱其流年不利，係「卡到陰」、「煞到」所致，並以性交方式改運為藉口，使其因害怕厄運纏身而不敢抵抗，遭被告將性器官插入口腔內性交得逞，核被告此部分所為，則係犯被告行為時刑法第221條第1項之普通強制性交罪。被告先後多次犯行，時間緊接，手段相若，所犯基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依被告行為時之刑法第56條有關連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。
五、原審基於上述理由，因依被告行為後刑法第2條第1項前段、第222條第1項第3款，被告行為時刑法第10條第5項第1款、第56條、第221條各規定，於審酌被告明知被害人等對其信任有加，視如家人，反利用鬼神之說箝制被害人等意思決定自由，進而違反渠等意願而加以強制性交，造成被害人等身心受創，犯行危害甚鉅，且犯後猶誣指係被害人主動與其性交，態度不佳，並其犯罪之動機、目的，智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8年。並於理由中敘明刑法第91條之1性侵害治療處分之規定，經修正後由刑前治療改為刑後治療，故本件自無毋庸依舊法規定諭知刑前強制治療。核其認事用法，俱無違誤，量刑意甚允洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國96年1月10日
刑事第二十庭審判長法官黃金富
法官張明松法官魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國96年1月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。