裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國102年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第79號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告郭典霖選任辯護人財團法人法律扶助基金會 鄭三川 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第1566號、第2603號），本院判決如下：
主文郭典霖持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至15號所示之第三級毒品愷他命壹拾伍包（驗餘總淨重伍拾參點伍參零柒公克，總純質淨重肆拾陸點肆零伍玖公克）、盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋壹拾伍個，均沒收。
事實
一、郭典霖明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得持有超過純質淨重20公克，竟於民國101年1月12日晚間11時許，在臺北市○○區○○路4段德安百貨公司旁某處，以新臺幣（下同）15,000元之價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿草 」之成年男子購入如附表編號1至15號所示之愷他命15包（總淨重54.44公克，驗餘總淨重53.5307公克，總純質淨重46.4059公克）而持有，欲供己施用。嗣於101年
1月13日凌晨0時17分許，警方持搜索票至臺北市○○區○○路0段000巷00號1樓及地下室之職業賭場搜索時，郭典霖恰至該處與其友人即前揭賭場守門者 陳宗聖 聊天，而為警搜索查獲，並在其身上扣得上開愷他命15包、白色LG廠牌行動電話1支（內含電話號碼為0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、茲就本件相關證據之證據能力有無，先予敘明：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查本件檢察官於起訴書提出之證據，及其他偵查中、本院審理時調查之證據，均經檢察官、被告郭典霖及其辯護人同意作為證據（參本院訴字卷第29頁反面、第101頁、第140頁反面、第160頁反面、第189頁、第213頁），而此等被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經審酌作成時之情況，均無不當情形，揆諸前揭法條所示，自均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對於上開事實坦承不諱，核與證人陳宗聖，及執行搜索之警員 黃國穎 、 許再周 、 謝明達 、 陳宏鳴 、 陳韋成 於本院審理時所證相符，並有如附表編號1至15號所示米白色結晶15包扣案可佐，該15包米白色結晶經送驗結果，確實含有愷他命成分，其總淨重為54.44公克，驗餘總淨重為53.530
7公克，總純質淨重為46.4059公克，已達毒品危害防制條例第11條第5項規定之法定重量即純質淨重20公克以上乙情，有內政部警政署刑事警察局101年2月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101年6月6日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可憑（參本院訴字卷第41頁、第77頁至第78頁），此外尚有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年2月1日濫用藥物檢驗報告、警員黃國穎出具之職務報告、現場光碟勘驗筆錄各1份，及攝有扣案物品之相片數幀在卷可稽（參臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字1566號卷第38頁至第39頁、第42頁、第98頁，本院訴字卷第42頁至第43頁、第215頁正反面），足認被告之自白與事實相符，堪以採信，本案事證業已明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，未經許可，不得持有達法定重量純質淨重20公克以上，而被告持有愷他命之純質淨重為46.405
9公克，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
（二）公訴意旨認為：警方於前揭時、地搜索時，另在地下室房間隔音棉內查獲愷他命11包，在地下室垃圾桶內查獲愷他命8包及裝有愷他命之小塑膠瓶1罐（上開查獲愷他命之詳細重量如附表編號16至35號所示），此批查獲之愷他命與被告身上查獲如附表編號1至15號所示之15 包愷 他命，，均係被告意圖營利，基於販賣而持有愷他命之犯意，分
2次向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿草」之成年男子所購入，其購買情形分別為：１、被告於101年1月12日前之某日，在臺北市○○區○○路4段百貨公司旁，以3萬元之價格，向「阿草」購入愷他命25包（毛重共約100公克）；２、被告於101年1月12日晚間11時許，在臺北市○○區○○路○段百貨公司旁，以4,500元之價格，向「阿草」購入愷他命5包（毛重共約15公克）。因認被告涉犯者，為毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。惟查：
１、被告於警詢、首次檢察官偵訊、檢察官聲請羈押被告而由本院訊問時，固均承認如附表編號1至35號所示愷他命均為其所有，惟其嗣後於偵查及本院中，即否認如附表編號16至35號所示查獲毒品為其所有，其於本院辯稱：本件查獲之毒品，只有在伊身上查獲之15包愷他命（即如附表編號1至15號所示）為伊所有，是買來要自己吃的，因為當時「阿草」說快過年了，之後會變貴，所以伊一次買15包，1包1,000元。至於在警局之所以會承認查獲的所有毒品（即如附表編號1至35號所示毒品）都是伊的，是因為當時警員許再周要伊認的，伊當天到警局時，才知道警方在地下室有查獲毒品， 伊有 說地下室查獲的毒品不是伊的，警員許再周就說這樣拖，他們辦案要辦到什麼時候，且說愷他命是第三級毒品，伊身上既然已經有愷他命了，就把所有的都認一認，伊只是持有，只會罰錢，要伊好好配合他們，大家好辦事，伊原本以為配合警方就沒事了，後來到偵查時，檢察官說要聲請羈押，且叫警方帶伊去搜伊的車子，伊對警察說為何現在搞到要被羈押，警察要伊照之前的筆錄說，否則口供不一，被羈押的可能性更高等語（參本院訴字卷第100頁反面、第107頁、第166頁正反面、第195頁）。是以本件在上開地點地下室房間隔音棉內查獲之毒品11包、在地下室垃圾桶內查獲之毒品8包及小塑膠瓶1罐（即如附表編號16至35號所示），是否為被告所有，涉及被告持有毒品之數量為何，而進一步影響本院對於被告持有毒品主觀目的之判斷，自應先予究明，經查：
（１）證人許再周雖於本院證稱：伊在賭場現場沒有和被告說到話，是後來被告被帶到隊上時，伊有和他說話，伊的慣例是任何嫌犯帶回後在製作筆錄前，伊都會和他們聊天，因搜索扣押程序時，被告已經承認這些毒品都是他的，所以伊有和被告說：既然這些東西是他的，要他好好配合，供出上手可以減刑，伊沒有要求被告要承認現場全部毒品都是他的等語（參本院訴字卷第161頁至第165頁），而否認有被告所述要求被告承認本案查獲的全部毒品均為被告所有之情節；謝明達、陳宏鳴、陳韋成（即案發當天解送被告至臺灣士林地方法院檢察署複訊之3名警員）則均否認曾要被告照警詢筆錄說法，繼續承認查獲的所有毒品均為被告所有，才不會被羈押乙情（參本院訴字卷第190頁反面、第194頁、第195頁反面），證人許再周、謝明達、陳宏鳴甚且強調被告於查獲現場已經承認如附表編號1至35號所示全部毒品均為被告所有。惟查證人許再周針對此情節乃證稱：伊當時任職臺北市政府警察局刑事警察大隊第四隊隊長，當時是組員陳宏鳴帶隊攻堅查獲賭場，在裡面搜索到一些毒品，伊在隊上經同仁通知趕到現場後，陳宏鳴報告查獲的毒品有一些是在被告身上搜到的，一些是在地下室隔音棉裡面查獲，一些是在垃圾桶裡面查獲，在現場查獲十幾位犯嫌，初步陳宏鳴和伊報告：只有在被告身上查獲毒品，其他的毒品是後來被告承認為他所有等情，我們同仁都會當場向被告表示查獲的毒品包含地下室及垃圾桶的毒品等語（參本院訴字卷第161頁至第16
5頁），是以其未曾親身見聞被告是否果真於搜索現場承認當場查獲之毒品均為其所有；證人謝明達則於本院證稱：搜索當天警方進入賭場現場時，被告當時承認毒品都是他的，（問：被告身上有查獲毒品、地下室也有查獲毒品，被告承認持有的是哪些毒品，有無特定是哪些？）這些過程我沒有很清楚，（問：你是否指，被告承認是他的毒品，你不確定是否包含在地下室賭場查獲到的毒品？）是的等語（參本院訴字卷第189頁反面至第192頁），證人陳宏鳴於本院證稱：搜索當時在賭場搜索扣押的毒品我們都有向被告提示，現場20幾個人我們都有搜索，身上都沒有毒品，只有被告有，所以我們提示給被告看，被告在現場和辦公室都有承認，（問：當時被告在現場如何承認毒品是他的？）我們將賭場現場查獲的毒品一一詢問查獲的在場人，這是例行的問題，（問：你是如何提示？如何詢問？）（證人未答）（問：當時是將所有搜到的毒品都放在一起一同提示？）不可能放在一起，此點時間太久伊有點忘了，（問：你說只有被告有承認，你要如何確認被告當時承認的內容是什麼？是被告自己身上的還是地下室的？）當時人真的太多，此點伊無法確認等語（參本院訴字卷第192頁至第19
5頁），是以證人謝明達、陳宏鳴雖於一開始堅稱被告早於搜索現場即承認如附表編號1至35號所示所有毒品均為其所有，而欲反面證明其等及隊長許再周未曾要求被告承認搜索地點地下室隔音棉及垃圾桶內查獲之毒品亦為被告所有，然經本院詳細詢問上開細節，其等又無法回答，而無法確認被告當時承認持有的，是否包含其身上搜獲以外的毒品，揆諸此情，自令本院對證人許再周、謝明達、陳宏鳴所證：未叫被告於警詢時，承認搜索地點地下室隔音棉及垃圾桶內查獲之毒品為其所有；未叫被告在檢察官複訊時，依循警詢時的承認說法等情，其憑信性感到存疑。況經本院勘驗搜索當天警方攝錄之蒐證影片，僅可見被告與其他被查獲人一同坐在地上，被告承認放在其前方地上即自其身上搜得的15包毒品為其所有等內容，並無其他賭場被搜獲之毒品經被告承認持有之片段，此有本院勘驗筆錄1份在卷可參（參本院訴字卷第215頁正反面），益令本院認為被告所述前情恐非子虛。
（２）被告縱於警詢、首次檢察官偵訊、檢察官聲請羈押被告而由本院訊問時，均承認如附表編號1至35號所示毒品均為其所有，惟其所述購買情節亦有所異，其於警詢中供稱：第1次於99年10月下旬某日晚上11時許，在臺北市○○區○○路2段「E網打進」網咖店內，向「阿草」購買1公克愷他命，價格300元；第2次於99年12月11日晚上11時許，在臺北市○○區○○路4段德安百貨旁馬路，向「阿草」購買100公克愷他命，價格30,000元；第3次於101年1月10日晚上11時許，在臺北市○○區○○路4段德安百貨麥當勞旁巷口，向「阿草」購買15公克愷他命，價格4,500元等語（參臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第1566號卷第13頁），其於首次檢察官偵訊時供稱：第
1次於99年10月下旬某日凌晨時，在臺北市○○區○○路2段「E網打進」網咖店內，向「阿草」購買1公克愷他命，價格300元；第2次於100年1月，在臺北市○○區○○路4段德安百貨旁馬路，向「阿草」購買100公克愷他命，25小包，價格30,000元；第
3次於101年1月12日晚上11、12時許，在臺北市○○區○○路4段德安百貨那裡的計程車上面，向「阿草」購買15公克愷他命，5小包，價格4,500元等語（參臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第1566號卷第58頁），其經檢察官聲請羈押而由本院訊問時供稱：101年1月12日晚上9點多，伊在臺北市○○區○○路德安百貨麥當勞外面，在「阿草」開來的計程車上面購買15公克愷他命，5小包，價格4,500元，之後就去案發地點，將那5小包愷他命放在房間沙發，再騎機車回家將之前買的100公克共25小包愷他命放在機車行李箱後，回去案發地點將13包愷他命拿起來，跟剛剛買的那5包一起塞在一樓房間的沙發縫裡，另外12包愷他命放在身上，伊回去機車檢查行李箱，發現裡面還有3小包，就跟身上的12包愷他命放在一起，嗣後被警方查獲，上述那100公克愷他命是10
0年10月、11月買的，伊有拿來用過4、5次，一次用5、6根煙等語（參本院聲羈字卷第6頁至第7頁）。是以被告同日3次所述購毒細節，關於100公克共25小包愷他命究竟於何時購得，竟即有99年12月11日、100年1月、100年10月或11月等三種版本，此外案發當天警方搜索查獲之毒品，共有34小包及1個小塑膠罐，然被告當時自承向「阿草」購買之5包、25包愷他命，合計亦僅有30包而已，且尚未扣除業供被告施用完畢之部分，兩者數量明顯不符，是以被告於警詢、首次檢察官偵訊、檢察官對其聲請羈押而由本院訊問時，供稱如附表編號1至35號所示毒品均為其所有等情，明顯與事實不符，不能採認。
（３）如附表編號16至35號所示結晶物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確實均含有愷他命成分，而如附表編號1至35號所示愷他命，驗前總毛重為
127.21公克之事實，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定明確，此有交通部民用航空局航空醫務中心101年
6月6日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局101年2月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可佐（參本院訴字卷第41頁、第77頁至第78頁），是以其重量顯逾被告之前所承認向「阿草」所購買之數量。再觀諸扣案愷他命之外觀及純度，如附表編號1至15號所示愷他命均為米白色結晶，純度大致均為百分之80幾（除附表編號3、5、8、15號分別為90.2％、94.3％、91.7％、92.3％），而如附表編號16至35號所示愷他命，除如附表編號16號為米白色結晶、如附表編號31號為白色混白色微黃結晶外，其餘均為白色結晶，且純度大致均為百分之95以上之高純度（除附表編號23、24、30、31、
32、33、34、35號分別為94.6％、94.0％、54.5％、
94.3％、83.3％、91.5％、12.8％、93％），此同有上開兩份鑑定書在卷足稽，顯見被告所持有如附表編號1至15號所示愷他命，明顯與警方在案發地點地下室房間隔音棉內、地下室垃圾桶內查獲之愷他命，其外觀及純度均不同，堪信如附表編號16至35號所示愷他命確非被告持有無誤。
２、按意圖販賣而持有毒品，所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀證據，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。經查：
（１）被告於警詢、偵查及本院審理時，始終否認具有販賣毒品之意圖，而陳稱所持有之愷他命係要供自己施用等語。查其遭警方查獲時，為警採集之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈現愷他命陽性反應，此有該公司101年2月1日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可憑（參臺灣士林地方法院檢察署10
1年度偵字第1566號卷第98頁至第100頁），足見被告辯稱其持有愷他命是為了支應自己施用的需要等語，並非子虛。
（２）被告所持有如附表編號1至15號所示之愷他命，總計驗餘淨重為53.5307公克，純質淨重合計為46.4059公克，縱然數量非微，然個人持有毒品之數量本關乎於個人之需求量、資力，及貨源之多寡、毒品之價格、供需雙方之關係等因素，且施用毒品者為求以量制價或減少因交易毒品遭查獲之風險，一次購買較多量毒品供己施用，亦非罕見，自無從單以客觀上被告遭查扣較多愷他命之事實，遽認被告主觀上有販賣愷他命之意圖。此外，證人黃國穎（即本件承辦警員之一）於本院證稱：本件當初是針對幫派聲請監聽，意外監聽到賭場部分，監聽約2個多月，監聽過程中，一部份被監聽人有聽到毒品的線索，但被告的部分沒有等語（參本院訴字卷第106頁正反面），顯見本件確無事證足證被告有販毒之行為或意圖，依罪證有疑，唯有利於行為人認定之證據法則，本件僅能認定被告係單純持有如附表編號1至15號所示之愷他命，故被告所犯應為毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，檢察官公訴意旨認被告涉犯者，為毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，爰變更起訴法條。
（三）檢察官於起訴書內，就被告向「阿草」購買愷他命進而持有之日期、數量、價格均有所誤載，本院爰更正如事實欄一所載。
（四）爰審酌被告明知愷他命為我國法令所列管查禁之毒品，此物非但戕害個人身心健康，亦對社會治安造成潛在危險，仍為供己施用而購入持有，其持有愷他命之總純質淨重達
46.4059公克，數量非微，所為實非可取，惟念其持有愷他命之目的是要供己施用，未持以更犯他罪，其為警查獲時，甫滿20歲，年紀尚輕，見識尚淺，而其無其他前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚佳，其學歷乃高中畢業，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，期其能進一步充實所知所能，將人生導入正軌，勿再觸法。
（五）沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。經查，本件扣案如附表編號1至15號之米白色結晶15包（驗餘總淨重53.5307公克，總純質淨重46.4059公克），經內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命等情，有內政部警政署刑事警察局101年
2月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101年6月6日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份附卷可憑（參本院訴字卷第41頁、第77頁至第78頁），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第38條第1項第1款、第2項規定宣告沒收。
２、扣案裝盛上開第三級毒品愷他命之包裝袋15個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功能，並便於分裝、攜帶毒品，均係被告所有，供其非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上所使用之物，業據被告於本院審理中供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收。
３、至於扣案之白色LG廠牌行動電話1支（內含電話號碼為0000000000號SIM卡1張）雖為被告所有，然無積極證據足認係供被告持有愷他命所用之物，亦非違禁物，核與刑法規定之沒收要件不符，爰不宣告沒收。
４、另如附表編號16至35號所示之愷他命，雖經警方查獲扣案，然承前所述，此部分查扣毒品與被告無涉，自不得於本案宣告沒收，而應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
（六）檢察官於起訴書內，雖聲請本院對被告宣告刑前強制工作，然強制工作之立法目的，乃在針對有犯罪習慣之人，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，期使其日後重返社會時得以適應，且刑法上之習慣犯，與累犯或連續犯行之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯行之情形，即可認為有犯罪之習慣。經查被告除本案外，別無其他遭判刑之刑案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於案發時休學在家準備服兵役期間，亦會協助其父 郭武郎 從事墓園工作之事實，業據證人郭武郎於本院證述明確（參本院訴字卷第107頁反面至第108頁），尚無客觀具體事證足認被告欠缺正確的謀生觀念而有犯罪之習慣，本院因認對被告宣告上開刑度即為已足，並無對被告宣告刑前強制工作之必要性，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。
中華民國102年6月3日
臺灣士林地方法院刑事第五庭
審判長法官蔡明宏
法官李世華法官鄭光婷以上正本證明與原本無異。
對於本判決如有不服，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)，「切勿逕送上級法院」。
書記官方蘭芬中華民國102年6月11日附錄本件論罪科刑法條：毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。