裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年建再易字第4號民事判決
裁判日期：民國100年11月07日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度建再易字第4號再審原告 李漢富 再審被告 張照元 訴訟代理人 陳韻如 律師上列當事人間返還借款事件，再審原告對於中華民國100年8月23日本院100年度建上易字第15號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張略以：本院一百年度建上易字第十五號確定判決（下簡稱原確定判決），有當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限之再審事由：本院前審於民國一百年五月十日曾函文通知再審原告，於文到十五日內提出上訴理由狀，並闡明訴訟關係，再審原告遂於同年月三十一日之上訴理由狀載明：「兩造間確有民法第四百七十四條第二項所成立消費借貸之情事」，是再審原告係依民法第四百七十四條第二項之規定，提起訴訟，惟原確定判決卻以民法第四百七十四條第一項規定而為論述，指摘兩造間難認有成立消費借貸表示互相一致之意思，顯有判決適用法規不當之違誤，更有足以影響判決基礎之重要證物，漏未斟酌之情事。又兩造間之工程款，確有轉換成消費借款，此有證人 洪文宏 證稱：「工程款已結清，表示這些錢先借他用」、「先欠著，以後再慢慢還」等語，足見兩造已約定再審被告對再審原告所負之金錢給付義務，為成立消費借貸之標的。再兩造既已同意成立消費借貸，則其消滅時效並非二年，而再審被告於九十六年二月十三日匯款，則其消滅時效至遲於一百十一年二月十二日屆滿，而原確定判決就此影響判決基礎之重要證物，漏未斟酌之情事，是如經斟酌上開證物，再審原告於前審請求清償借款之訴，即屬有理由，再審原告可受較為有利之判決等語。為此，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，對該原確定判決提起再審之訴等情，求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告應給付再審原告新台幣（下同）105萬3990元，及自第一審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告方面：兩造從未合意成立新的消費借貸關係，亦即未將工程款轉換為消費借款。又系爭工程款，再審被告業已清償完畢，此有再審原告之手抄本，及再審被告手抄本對帳單可證，並有付款明細表，及付款簽收簿為憑。縱認再審被告尚未結清系爭工程款，惟再審原告之請求權，亦罹於時效而消滅等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本院依職權調閱本院一百年度建上易字第十五號確定判決相關之民事卷宗。
四、按民事訴訟法第四百九十七條所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷而言。申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。又以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院十八年度上字第七０一號判例參照）。再證人非民事訴訟法第四百九十七條所稱之證物，自不得據以提起再審之訴（最高法院二十九年度上字六九六號判例參照）。經查：
㈠、本件再審原告主張：再審原告係依民法第四百七十四條第二項之規定，提起訴訟，惟原確定判決卻以民法第四百七十四條第一項規定而為論述，指摘兩造間難認有成立消費借貸表示互相一致之意思，顯有判決適用法規不當之違誤。又兩造間之工程款，確有轉換成消費借款，此有證人洪文宏之證詞可稽。再兩造既已同意成立消費借貸，而再審被告於九十六年二月十三日匯款，則其消滅時效至遲於一百十一年二月十二日屆滿，是原確定判決就此影響判決基礎之重要證物，漏未斟酌之情事，是如經斟酌上開證物，再審原告於前審請求清償借款之訴，即屬有理由，再審原告可受較為有利之判決等語。惟查，本院前審程序係依據雙方當事人之主張、提出之證據，於調查、辯論後依職權所為裁量之結果，應屬於事實審取捨證據、認定事實之範圍，且本院原確定判決並於判決理由欄第四頁至第六頁詳細敘明認定之理由，此項職權之行使，並無違法不當之處，即與適用法規是否錯誤有別，再審原告持上開主張為再審理由，實不足採。
㈡、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院九十八年度台上字第一０四五號判決意旨參照）。查本院前審於一百年七月十一日行準備程序時，訊問證人洪文宏，證稱：「（法官問：在原審法院的陳述是否實在？）實在。」、「（法官問：上訴人最後一次向被上訴人催討債務，是何時？）約在九十六、九十七年間‧‧‧」、「（上訴人訴訟代理人 吳天富 律師問：‧‧‧我問你轉成借款，利息如何計算，你說沒有算，土地後來不知道為什麼沒有登記給上訴人，以上這些話是否表示上訴人同意延長支付工程款或改變為借款？）工程款已結清，表示這些錢先借他用。」等語（見前審本院卷第四十七至四十八頁），是證人洪文宏雖在場見聞兩造會算裝潢工程報酬款項，惟再審被告僅表示「先欠著，以後慢慢還之意」等語，再審原告亦表示「有錢的時候還是要趕快還」等語，況證人非民事訴訟法第四百九十七條所稱之證物，自不得據以提起再審之訴，從而證人洪文宏之上開證詞，亦不得為再審之依據，是依上開說明，尚難認定兩造就此有相互成立消費借貸之意思表示一致，為此，原確定判決認定上開款項，仍屬裝潢工程承攬報酬，從而再審原告上開主張，難認可採。
㈢、又再審原告主張：兩造於九十三年二月二十九日結算裝潢設計工程承攬報酬，再審被告尚積欠伊95萬4000元報酬，於九十四年間會算時，再審被告另積欠21萬9900元報酬，則其時效尚未消滅等語，惟依民法第一百二十七條第一項第七款之規定：承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅，則再審原告關於本件承攬報酬之請求權，其消滅時效至遲於九十六年底即已完成。另再審原告主張：再審被告分別於九十五年三月三十一日匯款4萬9970元、同年七月三十一日匯款2萬元、同年十一月二十日匯款1萬9970元、九十六年二月十三日匯款2萬9970元給再審原告，則其時效尚未消滅等語，惟依上開規定，則再審原告關於本件承攬報酬之請求權，其消滅時效至遲於九十八年二月間亦已完成。是再審原告於九十九年十月二十八日始起訴請求給付上開款項而行使權利（見前審原審卷第一頁），已罹於二年時效，既經再審被告以時效完成資為抗辯，則再審被告即得拒絕給付，從而再審原告上開主張，難謂可取。
五、綜上所述，再審原告對本院上開確定判決，提起再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
六、本件事證已臻明確，再審原告其餘攻擊防禦方法及舉證，無庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中華民國100年11月7日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官陳麗玉中華民國100年11月7日
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