裁判字號：最高法院90年台上字第7968號刑事判決
裁判日期：民國90年12月27日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第七九六八號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一七四○五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件所涉槍枝僅二支，皆由 曾祈瑞 及 盧永成 持有，因曾祈瑞不會駕車，上訴人僅應曾祈瑞之請開車載其訪友。上訴人並非一路尾隨，係依曾祈瑞指示，找尋其朋友，且自西海岸餐廳至案發地點，除典昌路較寬敞外，其餘沿途街道僅容兩車交會，無法超車，原判決以上訴人不加速超越前車，即認上訴人一路尾隨被害人之車，為有殺人故意，然上訴人事前既不知情，與 賴劍龍 無怨無仇且不認識，何來殺機﹖又如何於開車時與曾祈瑞共謀殺人，原判決未說明上訴人犯罪故意之事證，自有判決理由矛盾及判決理由不備之違法。㈡、原判決所載曾祈瑞民國八十六年七月一日及被害人賴劍龍八十六年七月三日之警訊筆錄中，並無指述上訴人共同參與槍殺之行為，賴劍龍且稱當時僅二人各持手槍對其射擊，原判決竟以上開二人之筆錄作為認定上訴人共同持槍殺人之證據，亦有理由矛盾之違法。㈢、曾祈瑞與賴劍龍係在停車場發生槍戰，曾祈瑞並非一見面即對賴劍龍開槍，而係先以手槍毆打賴劍龍，賴劍龍掏槍反抗時，曾祈瑞等始開槍射擊，故曾祈瑞等事前並無殺人之故意，乃因賴劍龍掏槍反擊始生衝突，本件自無事前預謀殺人或共同計劃殺人之故意。 又渠 等在停車場發生衝突，上訴人係在路旁等候，兩地間相隔數十公尺，上訴人並未看見或聽見雙方衝突情形，原判決竟擬制上訴人應有聽見槍聲，並以此推論上訴人與曾祈瑞有共同預謀殺人之故意，自有判決理由不備之違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據上訴人、共同被告曾祈瑞分別於警訊時、偵查中之供述，被害人於警訊時之指述，扣案之制式手槍二支及子彈五發（均已試射滅失），卷附國軍八○六總醫院之診斷證明書、警政署刑事警察局八十六年七月十一日刑鑑字第四六七三七號及同月十二日刑鑑字第四六七三五號鑑驗通知書各一紙等證據，綜合判斷，認定上訴人確有與已判決確定之曾祈瑞及盧永成（另由第一審審理）基於殺人之犯意聯絡，於八十六年六月二十三日下午八時三十分許，由上訴人駕ＶＢ－二八九八號廂型車搭載曾祈瑞、盧永成尾隨被害人駛入高雄市○○區○○路龜山停車場後，由曾祈瑞、盧永成各持匈牙利製制式手槍朝被害人擊發五槍，使被害人受有腹部槍擊傷合併多處小腸穿孔及腸繫膜破裂、右胸壁及右手臂穿刺性傷、右側腸骨骨折之傷害，被害人嗣經友人送醫急救，始倖免於難等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處上訴人共同殺人未遂罪刑，已敍明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱伊事先不知曾祈瑞持有上開槍彈，亦不知係前往尋仇云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而曾祈瑞於八十六年七月一日警訊中，已供證槍擊賴劍龍「確實是我及甲○○還有一位綽號叫『 成仔 』（即盧永成）等三人所作的」、「賴劍龍講的話口氣不太好，……我聽了之後即懷恨在心，然後我就打電話叫甲○○來載我回去『海友檳榔攤』，我就將事情告訴甲○○及『成仔』，並由我提議及提供二把九○手槍要至餐廳……」（見偵字第一五○三三號卷第五四頁反面）；被害人於警訊中固供稱遭二名男子開槍擊中，然其亦指稱該二名男子係坐上未熄火之ＶＢ－二八九八號廂型車逃逸（見前引卷第四四頁），則原判決採納曾祈瑞、賴劍龍上開警訊之供證，即無證據上理由矛盾之違法。又原判決既已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人與曾祈瑞、盧永成共同殺人未遂之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則或判決不備理由之情形。上訴意旨，非依卷內資料執為指摘，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月三日