裁判字號：最高法院90年台上字第7905號刑事判決
裁判日期：民國90年12月27日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決九十年度台上字第七九○五號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十月二十五日第二審判決（九十年度上重訴字第一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二一三九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○素行不佳，均有前科（不構成累犯），於民國八十九年八月十二、三日間共同謀議，利用均為計程車司機之機會，意圖為自己不法之所有，基於強盜而強制婦女性交之犯意聯絡，事先備妥手銬、膠帶、防狼噴霧劑、乙醚、毛巾、探照燈、保險套、鋁棒等為作案工具，共謀由乙○○駕駛租用之六Ｑ－七四三號計程車，甲○○躲藏於該車後行李車箱內，俟單身年輕女子乘車機會，再共同予以強盜並強制性交。迨於同年八月十八日晚上八時三十分許，乙○○駕駛上開車輛在高雄市○○區○○路與華榮路口，搭載欲往新田路之女乘客Ａ女（六十九年九月生），行至明誠路右轉博愛路時，乙○○即轉身施強暴以防狼噴霧劑噴向坐於右後座之Ａ女，而於右轉同盟路時呼叫暗語「怪獸出來」，並以事先自點煙器連接至車廂後座探照燈作暗號，該怪獸即甲○○旋自後行李箱內推開左後座座椅爬入車內，施強暴將Ａ女之頭壓低，並以置於座椅背面之手銬銬住Ａ女雙手，並要Ａ女將行動電話交付，Ａ女問「幹什麼」，甲○○稱「要關機」，Ａ女遂自行關機，並將行動電話放入其背於右肩之牛皮紙袋，甲○○再以膠帶貼住Ａ女眼睛、嘴巴，嗣Ａ女將膠帶取下，何建賢遂要甲○○將Ａ女雙手反銬於背後，甲○○即取下手銬，將Ａ女雙手反銬，再以毛巾沾乙醚欲行迷昏Ａ女，因Ａ女抗拒，乙○○遂施脅迫稱「不要吵，不然要丟入愛河」，甲○○亦附和稱乙○○說到就做到，致Ａ女心生畏懼，乃裝昏迷， 任渠 等擺佈，車行途中，甲○○將Ａ女移至左後座，以手撫摸Ａ女胸部，嗣將Ａ女載往高雄市○○區○○路新大益駕訓班附近巷內停放，乙○○遂以剪刀將Ａ女背於肩上之牛皮紙袋之繩子剪斷，而強取Ａ女牛皮紙袋內之行動電話一只、新台幣（下同）一千二百元、身分證、健保卡、鑰匙之小皮包一個、外套一件，二人並檢查Ａ女皮包，然後由何建賢脫去Ａ女上衣胸罩，撫摸胸部、親吻其嘴；甲○○則剪Ａ女之褲襪並脫Ａ女內褲，以手指插入Ａ女性器官，再以其性器官在Ａ女生殖器摩擦，因無法勃起，遂改由乙○○戴保險套以性器官對Ａ女強制性交得逞，甲○○又以手指插入Ａ女之性器官，仍因性器官無法勃起而作罷，二人復於原地將Ａ女穿好衣褲後，抬下車丟於路旁垃圾堆，並解開Ａ女手銬及眼睛膠帶後離去，強盜所得財物現款一千二百元，二人加油及吃飯花用完畢，餘皮包、身分證、健保卡、鑰匙、外套均放入牛皮紙袋於途中丟入垃圾車內而告滅失。Ａ女於被抬下車後，聽到上訴人等之車已駛離，旋即報警，經警追查何建賢於翌日（八十九年八月十九日）晚上十時許，持強盜Ａ女所得之ＮＯＫＩＡ○○○○行動電話，冒用 蔣友章 名義將該行動電話販賣予嘉信通訊科技公司之府○龍（乙○○另行起意涉犯偽造文書部分未據起訴），嗣經警於同年月二十三日將上訴人等拘捕到案，並扣得乙○○所有供犯罪所用之探照燈一組及供犯罪預備之膠帶一捲等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人等共同強劫而強制性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強制性交罪，係強劫罪與強制性交罪之結合犯，修正後之強制性交罪，行為人所施用違反被害人意願之非法方法，雖不以致使不能抗拒為必要，然強劫罪仍以施強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，為構成要件。故強劫罪部分所施用之強暴、脅迫等方法，在客觀上須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者，始足當之；倘因被害人主觀上之畏懼，不敢出而抵抗，任其取去財物者，尚與強劫罪之要件不合。又按科刑判決之事實一欄，為判斷適用法律當否之準據，應將法院職權上所認定被告之犯罪事實，以及其他適用法律有關之事項，詳為記載，方足為適用法律之依據。原判決於事實欄固記載上訴人等有對Ａ女施強暴、脅迫等不法方法，然是否致Ａ女達於不能抗拒之程度，卻未明確記載，則於理由欄論定上訴人等有強劫犯行，顯失依據，自有未合。㈡、原判決事實記載上訴人等基於共同強盜而強制婦女性交之犯意聯絡，事先備妥手銬、膠帶、防狼噴霧劑、乙醚、毛巾、探照燈、保險套、鋁棒等為作案工具等語；復記載Ａ女自行關閉行動電話並將之放入背於右肩之牛皮紙袋後，甲○○再以膠帶貼住Ａ女眼睛、嘴巴等語；依此記載，上訴人等已有以膠帶貼住Ａ女眼睛、嘴巴，即膠帶應屬供犯罪所用之物，非供預備犯罪之物。但原判決事實欄又記載「扣得乙○○所有供犯罪預備之膠帶一捲」等語。究竟上訴人等之膠帶是否有供犯罪之膠帶（貼住Ａ女眼睛、嘴巴之膠帶）及供預備犯罪用之膠帶二種？事實欄未予記載，則理由欄所稱「透明膠帶，放置車上，為乙○○所有當為供犯罪預備之物，依法沒收之」，及「犯罪所用之土黃色膠帶，因未扣案，未免將來執行困難，亦不予沒收」，均失依據，亦有未合。上訴人等分別上訴指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月三日
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