裁判字號：臺灣高雄地方法院98年簡上字第709號刑事判決
裁判日期：民國99年02月04日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度簡上字第709號上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 戴國石 律師上列上訴人因違法商標法案件，不服本院簡易庭民國98年6月17日97年度審簡字第4021號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第15755號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物，均沒收之。
乙○○無罪。
事實
一、甲○○明知「DAVIDOFF」商標圖樣，係瑞士商大衛朵夫公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權之註冊商標，指定使用於煙、煙草及其他應屬本類之商品，且在商標專用期間內，不得販賣前述侵害商標權人商標之商品，竟於民國95年11月間至96年4月24日前某日，意圖營利，基於販賣上開仿冒商品之犯意，向真實年籍姓名不詳綽號「 阿狗 」之成年男子，以每條約新臺幣（下同）150元之價格販入如附表編號1之仿冒白色大衛 杜夫香 菸240包，存放於高雄縣內門鄉內豐村內埔21號住處，欲以1條155元至160元不等之價格，俟機販賣予不特定顧客牟利。嗣經警於96年
5月3日下午4時許，持搜索票至上開地點執行搜索後查獲，並扣得上開仿冒香菸240包。
二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第
1項定有明文。查本判決下列所引用之證據，均經被告及辯護人、檢察官於本院審理中同意作為證據（見本院簡上卷第29頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告甲○○部分：
（一）訊據被告甲○○固坦承「利鑫洋行」為其與其夫乙○○所經營，扣案之香菸為其向年籍不詳之綽號「阿狗」之人購買，原打算出售牟利，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：高雄縣鳳山市○○路○○○號（下稱「利鑫洋行」）所扣得之白色大衛杜夫1820包，係合法之香菸，並非仿冒，而高雄縣內門鄉內埔21號（下稱內門鄉住處）扣得之
240包白色大衛杜夫，係向「阿狗」購買後方發現為仿冒香菸，之後其即置放在內門住家，打算退貨，並沒有販賣意圖等語。經查：
1.「DAVIDOFF」商標圖樣，係瑞士‧大衛朵夫公司向我國經
濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權之註冊商標，指定使用於煙、煙草及其他應屬本類之商品，現仍在商標專用期限內，此有智慧局商標註冊證及延展註冊核准函在卷可稽（見偵卷第4-6頁），而扣案如附表之白色大衛杜夫，係於「利鑫洋行」、內門鄉住處所分別扣得，「利鑫洋行」為被告甲○○、乙○○所共同經營，高雄縣內門鄉內埔21號為渠2人之住所，業經證人 郭善回 、 黃朝宗 、 楊茂詠 等人於警詢中證述無誤，並有現場照片10張、扣押筆錄、物品目錄表各2份、現場處理紀錄表等件附卷可憑，復為被告所不爭執，上情堪可認定。
2.被告甲○○爭執自「利鑫洋行」扣得之白色大衛杜夫香菸
係真品一事，經高雄縣政府檢送扣案香菸過院，由本院啟封檢視「利鑫洋行」扣得之白色大衛杜夫均為10支裝，抽樣送請新加坡商帝國煙草股份有限公司（現改名為英伯樂煙草股份有限公司）鑑定後，認定「利鑫洋行」扣得之白色大衛杜夫香菸，應為真品，有英伯樂煙草股份有限公司98年10月14日98營字第105號函附卷可稽。而依證人即高雄縣政府財政局承辦人 陳玟樺 到庭證稱：在「利鑫洋行」、內門鄉住處均有查扣得白色大衛杜夫香菸，一種是正常的，一種是纖細型的，我在紀錄表上記載「利鑫洋行」白色大衛杜夫香煙20支裝是基於常理判斷，沒有拆封檢視，「利鑫洋行」扣到的白色大衛杜夫是細長型的，新加坡商帝國煙草股份有限公司96營字第153號回函應該是針對「利鑫洋行」扣得的樣品，154號回函針對的應該是內門鄉住處扣得的樣品，所以我在「甲○○案煙品鑑定報告一覽表」上就「利鑫洋行」扣得之白色大衛杜夫香菸鑑定結果記載「仿冒」一事，應該是誤載等語（見見本院簡上卷第113-119頁），足見證人陳玟樺就現場處理紀錄表（見警卷第21頁）上「利鑫洋行」扣得之白色大衛杜夫香菸上記載為「20支裝」，已有錯誤，又其分別就「利鑫洋行」、內門鄉住處扣得之白色大衛杜夫香菸各抽樣1包送鑑後，新加坡商帝國煙草股份有限公司對兩處扣得之香菸分別回函，其96營字第153號回函（見警卷第37頁）乃針對「利鑫洋行」扣得之香菸鑑定結果，第154號回函（見警卷第
36頁）方為內門鄉住處扣得香菸之鑑定結果，故「利鑫洋行」扣得之10支裝白色大衛杜夫應為真品，內門鄉住處扣得之20支裝白色大衛杜夫方為仿冒之偽品，然陳玟樺就其製作之「甲○○案煙品鑑定報告一覽表」（見警卷第28頁），竟就「利鑫洋行」、內門鄉住處扣得之白色大衛杜夫一律誤載為偽品，是公訴人據之認定附表所示之香菸均為仿冒品，即有誤會。綜上，堪認附表編號2所示之白色大衛杜夫香菸1820包係為真品，僅有附表編號1所示之240包白色大衛杜夫香菸，係屬仿冒「DAVIDOFF」商標之仿冒品，被告甲○○此部分辯解，堪認為真。
3.又被告甲○○就上開內門鄉扣得之仿冒香菸辯稱：附表所
示之香菸，我是向「阿狗」1次購買的，但裡面混有20支裝的仿冒香菸，我不知道，後來是請朋友試抽，才知道是仿冒的，我就放在內門鄉住處，沒有販賣云云，惟查：
（1）查內門鄉扣案之仿冒香菸有效期限為「11/2007」，「利鑫洋行」扣案之白色大衛杜夫香菸有效期限為「08/2004」一情，業經本院勘驗無誤，是兩者標示之有效期限差距達3年餘，被告甲○○辯稱此兩處查扣之香菸係同一批購買，實已有違常情，而難採信。又被告甲○○對於購買上開香菸之過程，於審理中辯稱：購買上開香菸日期為94年5月，是因為快過期的香菸比較便宜，後來發現有仿冒香菸後，想退貨給「阿狗」，但「阿狗」怕我退貨，所以不敢來，我也找不到他云云，惟上開「利鑫洋行」扣得之真品香菸有效期限為93年8月，距被告甲○○供稱之購買日期
94年5月，顯然已過保存期限，被告甲○○對此復以：我誤以為那上面記載的是製造日期云云置辯（見本院簡上卷第168頁），然扣案之仿冒香菸上記載之日期為96年11月，是被告甲○○若誤以為其上記載之日期為製造日期，則其於94年5月購入上開香菸時，發現製造日期記載為2年半之後，豈有不知該香菸係為偽品之理；且以製造該仿冒香菸之廠商之角度衡之，其亦無甘冒遭消費者發現偽品之風險，而於94年間，即製造96年11月方到期之香菸之理，足見被告甲○○辯稱扣案的香菸係於94年5月間同一批購買云云，要屬虛妄之詞，無足採信。又參以白色大衛杜夫香菸保存期限為1年，有本院之公務電話紀錄1紙附卷可參，是扣案之仿冒香菸有效期限既為96年11月，堪認被告甲○○購買上開仿冒香菸之日期，應為95年11月間（該香菸製造日期）至96年4月24日（搜索查扣日雖為96年5月3日，惟依最有利被告之原則，認定其於減刑條例適用範圍前所犯，詳後述）前某日，要非被告甲○○所辯之94年5月所購買。
（2）參諸被告甲○○供稱：其平常買煙管道係透過七星業務或日昇業務，這些香菸是跟「阿狗」買的，都是他主動打電話到店裡說要賣我的，他來電沒有顯示電話，我也聯絡不到他，「阿狗」賣的香菸低於市價很多等語（見本院簡上卷第28-29頁），足見上開菸品既為年籍姓名不詳之人前來兜售，其來源異於通常管道，價錢又明顯較市價低廉，被告甲○○與乙○○所共同經營「利鑫洋行」，係以販賣菸品為生之人，其辯稱不知附表編號1之香菸為偽品，已難憑採。又被告甲○○辯稱：因為我向「阿狗」買的煙是將過期的香菸，我買的數量很多，我清點後，才發現裡面混有20支裝的香菸，我就放在內門，等待退貨云云，惟此要與上開客觀之有效期限標示相違，不足採信，已如前述，益見其在購買之際，即已知悉附表編號1之菸品係屬偽品，為圖卸責，方捏造上開供詞，以掩飾其向「阿狗」分別購買附表編號1、2所示菸品之事實。是被告甲○○明知上開菸品係屬仿冒，仍基於販賣之意圖向「阿狗」購入一事，足堪認定，其所辯顯係矯飾卸責之詞，實不足採。
4.綜上所述，本案事證明確，被告甲○○前揭違反商標法之犯行，堪以認定。
（二）所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院67年度台上字第2500號著有判例，被告甲○○既以販賣圖利之意思，購入使用相同於他人註冊商標圖樣之商品，縱尚未出售即為警查獲，仍屬犯罪既遂。核被告甲○○所為，係犯商標法第82條、第81條第1款之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪。
（三）原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)本件扣案附表編號2之菸品，並非仿冒品，原審未詳為推求，即就被告甲○○此部分犯行遽為論罪科刑之判決，尚有未洽。(2)被告甲○○販入附表編號1所示菸品之時間，係為95年11月間至96年4月24日前某日，業如前述，原審認定附表所示之商品，均為被告甲○○於94年5月所販入，核與事實不符。(3)被告甲○○就上開犯行，與被告乙○○並非共犯，原審論其2人為共同正犯，亦有未洽。
(4)附表編號2之菸品1820包，係屬真品，原審將此部分菸品，一併宣告沒收，自有未妥。(5)被告甲○○販入仿冒品之犯罪時間係於96年4月24日前，應予減刑，原審未予減刑，尚有未合。故被告甲○○上訴意旨辯稱其販入時，並無違反商標法之犯行一情，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，及被告甲○○辯稱「利鑫洋行」扣得之香菸係屬真品部分，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○不尊重他人之商標專用權，擅自使用他人經營有成之商標，復參以其犯後否認犯罪，飾詞矯飾，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案如附表編號1所示之仿冒菸品
240包，依商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，均應予宣告沒收。又自附表編號1所示菸品標示之有效期限，得推知其製造日期應為95年11月間，而上開菸品係於96年
5月3日查獲，堪認被告甲○○販入上開仿冒商品之時間應為95年11月間起自96年5月3日前某日，其確切販入日期雖有不詳，惟以最有利被告之原則，認定其係於96年4月24日前販入上開菸品，而得適用中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
（四）又聲請簡易判決處刑意旨另以：被告甲○○明知「DAVIDOFF」商標圖樣，係瑞士商大衛朵夫公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權之註冊商標，指定使用於煙、煙草及其他應屬本類之商品，且在商標專用期間內，不得販賣前述侵害商標權人商標之商品，竟於94年
5月間，販入附表編號2所示之1820包仿冒香煙，販入後與乙○○基於販賣而陳列侵害商標權商品之犯意聯絡，將附表所示之商品陳列於「利鑫洋行」及內門鄉住處，亦涉犯商標法第82條販賣仿冒商品罪嫌及意圖販買而陳列仿冒商品罪嫌等語。惟附表編號2於「利鑫洋行」扣得之白色大衛杜夫香菸1820包係為真品，附表編號1所示之240包白色大衛杜夫香菸係在內門鄉住處扣得，該處並無營業跡象，查獲時亦無陳列情形，乃以整箱包裝之型式查扣等情，業經證人陳玟樺證述在卷（見本院簡上卷第118頁），故就被告甲○○被訴意圖營利，販入附表編號2之1820包香煙之販賣仿冒商品罪，及意圖販賣而陳列仿冒商品罪部分，本應為無罪之判決，惟被告甲○○此部分行為，要與其前開論罪科刑行為間，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、被告乙○○部分：
（一）聲請簡易判決處刑意旨另以：被告乙○○明知「DAVIDOFF」商標圖樣，係瑞士商大衛朵夫公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權之註冊商標，指定使用於煙、菸草及其他應屬本類之商品，且在商標專用期間內，任何人未經該等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標商品。竟自94年5月起，與甲○○基於犯意聯絡，將販入之仿冒白色大衛杜夫香煙菸共同陳列在高雄縣鳳山市○○路○○○號「利鑫洋行」及高雄縣內門鄉內豐村內埔21號，嗣經警方於96年5月3日查獲，因認被告乙○○涉犯商標法第82條意圖販賣而陳列仿冒商品罪嫌。
（二）按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項前段定有明文。被告乙○○被訴與被告甲○○共同基於販賣之意圖，在「利鑫洋行」、內門鄉住所分別陳列附表所示之2060包仿冒品一節，其中附表編號2之香煙經鑑定為真品，內門鄉住所並無陳列附表編號1之商品之事實，均已認明如前，檢察官所舉之證據，並不足以證明被告乙○○有此部分之犯行，自應為被告乙○○無罪之諭知。
（三）另被告甲○○上開95年11月間至96年4月24日前某日，意圖營利而販入仿冒品之犯行，公訴人起訴事實並未記載被告乙○○有何參與之情，論罪欄亦僅認定被告乙○○係犯意圖販賣而陳列仿冒商品罪嫌，足見公訴人並未起訴被告乙○○與甲○○共同販入上開仿冒香煙，是此部分既非於起訴範圍內，自不在本院審酌範圍。又被告乙○○前雖被訴於94年10月16日，因違反商標法案件經本院以95年度簡字第2994號判處有期徒刑3月，有高雄地方法院檢察署95年度偵字第28號聲請簡易判決處刑書、本院上開判決書附卷可佐（見偵卷第7-10頁），惟被告乙○○前案被訴之事實，係於94年10月16日意圖營利而販入仿冒香菸，與本案被訴共同意圖販賣而陳列仿冒商品之犯行，犯罪手法並非相同，亦無裁判上或實質上一罪之關係，自無生刑事訴訟法第302條第1項曾經判決確定之問題，原審就被告乙○○94年5月起至95年6月29日部分犯行，於理由欄內說明應為免訴之諭知等語，顯有誤會，附此敘明。
（四）綜上，揆諸前揭法條之說明，自應為被告乙○○無罪判決之諭知。原審未詳為推求，就被告乙○○被訴95年6月30日起至96年5月3日部分為有罪之判決，被訴94年5月起至95年6月29日部分不另為免訴之諭知，容有未洽；又公訴人起訴乙○○犯商標法第82條意圖販賣而陳列仿冒商品罪嫌，原審認定被告乙○○係犯同條販賣仿冒商品罪，卻未說明其擴張犯罪事實之理由，亦有疏漏。是被告乙○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，並為無罪之諭知。
三、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程式審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。又按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程式審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程式為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程式案件應行注意事項第14項亦定有明文。本案原審依承辦檢察官聲請簡易判決處刑，對被告乙○○以違反商標法部分論罪科刑，經本院撤銷原判決，改判被告乙○○無罪之判決，詳如前述，足認檢察官聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院就此部分提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第
301條第1項前段，商標法第82條、第81條第1款、第83條，刑法第11條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳麗琇到庭執行職務。
中華民國99年2月4日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官王淑惠法官張琬如以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決被告乙○○部分，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
被告甲○○部分不得上訴。
中華民國99年2月4日
書記官劉甄庭附錄法條：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────┬───────┐│編號│扣案地點│扣案物品│數量│││││││││││├──┼────┼─────┼───────┤│1│高雄縣內│仿冒之白色│240包（20支裝│││門鄉內豐│大衛杜夫香│）│││村內埔21│菸││││號│││├──┼────┼─────┼───────┤│2│高雄縣鳳│白色大衛杜│1820包（10支裝│││山市中崙│夫香菸（經│）│││路586號│鑑後為真品││││（利鑫洋│）││││行）│││└──┴────┴─────┴───────┘