最高法院89年度台非字第317號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台非字第317號刑事判決

裁判日期：民國89年09月14日

裁判案由：煙毒

最高法院刑事判決八十九年度台非字第三一七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十六年十月十六日第一審確定判決（八十六年度訴字第一一六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第一○六一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑叁年陸月。
海洛因壹小包（毛重零點肆伍公克）沒收銷燬之；注射針筒壹支、針頭壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款，分別定有明文，而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，貴院曾以三十一年上字第八七號著有判例，又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，如二以上有期徒刑合併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第七十九條之一第一項第三項、第七十九條第一項亦分別定有明文，本件被告甲○○於民國八十年間犯施用毒品罪，經台灣高等法院高雄分院以八十年度上訴字第一一七五號判處有期徒刑三年確定，發監執行，原應於八十三年十月十一日執行完畢，惟其於八十二年七月十五日假釋出獄，尚餘未執行之殘刑一年二月又十日，刑期原應於八十三年九月二十五日屆滿，乃被告於假釋期間，因違反保護管束規定，情節重大，經法務部撤銷假釋，應自八十三年十一月五日起執行其殘餘刑期至八十五年一月十四日止，然被告因另於民國八十三年間犯施用毒品罪，經台灣台南地方法院以八十四年度訴字第五九七號判處有期徒刑三年二月確定，其刑期接續上開假釋殘刑執行，兩案合併執行，刑期應自八十三年十一月五日起至八十八年三月十四日止，此有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣台南地方法院刑案被告全國前案紀錄表在卷可稽（見偵卷第四頁、第五頁及一審卷第六頁、第七頁），是被告於民國八十六年二月及九月間犯本件施用毒品罪時，其前述二案均尚未執行完畢，原審未查明被告前案之執行情形，誤認被告八十年間所犯施用毒品罪已執行完畢，遽論被告以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當及應調查之證據未調查之違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件被告甲○○前於八十年二、三月間因施用毒品，經台灣高等法院高雄分院於八十年八月十三日以八十年度上訴字第一一七五號刑事判決，判處有期徒刑三年確定，刑期自八十年十二月五日起，原應至八十三年十月十一日止，執行至八十二年七月間假釋出獄（應至八十三年九月二十五日縮刑屆滿），嗣在假釋期間，因違反保護管束規定，情節重大，經法務部撤銷假釋，自八十三年十一月五日起執行其殘餘刑期一年二月又十日，本應至八十五年一月十四日止。惟被告於八十三年假釋期間，另犯施用毒品罪，經台灣台南地方法院於八十四年四月二十六日以八十四年度訴字第五九七號刑事判決，判處有期徒刑三年二月確定，自八十五年一月十五日起接續前案之殘刑，合併計算執行期間，應至八十八年三月十四日止（嗣又於八十五年五月二十八日假釋，應至八十八年二月十二日縮刑屆滿），有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣台南地方法院刑案被告全國前案紀錄表在卷可稽（見偵查卷第四、第五頁，原審卷第五至七頁）。原審於審理時，台灣台南地方法院檢察署且函示：被告之前案於八十五年五月二十八日假釋，尚在保護管束中（見原審卷第十四頁）。則被告於八十六年二月至九月間連續施用毒品，再為本件犯罪時，其於八十年間之施用毒品罪，因撤銷假釋且與另案併執行殘刑（嗣又假釋），尚未執行完畢。原判決誤認為已於八十五年一月十四日執行完畢，適用刑法第四十七條，論被告為累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷改判，酌情量處如主文第二項所示之刑，海洛因一小包（毛重○‧四五公克）沒收銷燬，注射針筒、針頭各一支，併沒收之，以資糾正。再毒品危害防制條例雖於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，將海洛因列為第一級毒品，施用第一級毒品者，依同條例第十條第一項規定處罰，並有觀察、勒戒程序，但非常上訴審，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，原審判決時，上開條例尚未修正公布，自仍應適用原審裁判時之法律，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十九年九月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月二十日