裁判字號：最高法院89年台非字第308號刑事判決
裁判日期：民國89年09月14日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三○八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月一日第二審確定判決（八十六年度上訴字第一三一七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一一一七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於甲○○部分均撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑叁年肆月。海洛因貳包（淨重零點伍肆公克）沒收並銷燬之，針筒捌支沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。依本法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實。法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行刑之期間合併計算之。因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期亦應合併計算。刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項亦有明文規定。本件被告曾於八十年七月上旬至九月中旬犯煙毒罪，經台灣高等法院台南分院以八十一年度上訴字第三○二號判處有期徒刑三年二月確定。由台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十一年執字第一五九二號指揮書發監執行。刑期自八十一年七月十一日起至八十四年九月十日止。另因自八十一年五月十八日起至同年七月十日止再犯煙毒罪，經台灣台南地方法院以八十一年度訴字第一三八七號判處有期徒刑三年確定。由台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十二年三月二十六日發監，接續前一案件執行。至八十三年十二月六日假釋，並經台灣台南地方法院以八十三年度聲字第二六四一號裁定假釋中付保護管束在案。有台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一一一七號卷第九頁刑案資料查註紀錄表可稽。被告前開案確未執行完畢，二案合併計算，尚有殘刑三年八月又十七日。亦有台灣台南地方法院檢察署八十七年度執更字第○○○九三二號卷附資料可考。其在假釋中再犯本件之罪，應不構成累犯。第一審法院無視前開卷附資料，亦不加以調查，竟論被告以累犯，適用刑法第四十七條加重其刑，揆諸前開說明，顯屬違法。案經被告上訴，原審亦未詳加調查，遽依被告之陳述，駁回其上訴而未予糾正，同屬違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故合併執行之情形，必假釋期滿未經撤銷而再犯罪者，始構成累犯，不得將合併執行之刑期割裂計算，而論以累犯。查本件被告甲○○於民國八十、八十一年間，先後因煙毒罪，分別經台灣高等法院台南分院及台灣台南地方法院分院判處有期徒刑三年二月及有期徒刑三年確定。此二案件因不符數罪併罰要件而合併執行，其中台灣高等法院台南分院所判處有期徒刑三年二月部分，於八十一年七月十一日入監執行，而於八十四年九月十一日接續執行台灣台南地方法院所判處有期徒刑三年部分，嗣於八十三年十二月六日經假釋出獄，原應於八十七年九月十日執行期滿，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣台南地方法院八十七年度執更字第九三二號執行卷可稽。則被告於假釋期間之八十五年十二月初起至八十六年一月七日止，再犯本件連續施用毒品罪，依據上開說明，自不構成累犯。乃原法院不察，誤認被告前開經台灣高等法院台南分院所判處有期徒刑三年二月部分，已於八十四年九月十日執行完畢，五年內再犯本件之罪，應依累犯之規定加重其刑，乃維持第一審諭知被告連續施用毒品，累犯，處有期徒刑三年八月，海洛因二包（淨重零點五四公克）沒收並銷燬，針筒八支沒收之判決，駁回被告在第二審之上訴，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。至於施用毒品海洛因，雖因毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，而有較輕處罰之規定，但非常上訴程序，僅代原法院為合法之裁判，自仍應依原法院為裁判時應適用之法律而為裁判。原法院判決時，毒品危害防制條例尚未公布生效，本件應適用肅清煙毒條例相關規定處罰，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十九年九月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官吳三龍法官孫增同法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月十八日