裁判字號：臺灣臺北地方法院89年易字第1691號刑事判決
裁判日期：民國90年07月13日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事判決八十九年度易字第一六九一號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告包慧娟選任辯護人郭嵩山律師
郭育慧律師右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二七００二號），本院判決如左：
主文包慧娟連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑拾月。
事實
一、包慧娟前於民國八十七年十月一日起至八十八年六月三十日止任職寶來綜合證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）為營業員， 何建輝 自八十七年五月間起即在寶來證券公司忠孝分公司設於臺北市○○○路○段○○○號三樓之營業處所開設第六三七七八－四號之有價證券買賣專用帳戶，並向世華聯合商業銀行忠孝分行開立第00000000000號之活期儲蓄存款帳戶（證券劃撥戶），委託寶來證券公司辦理有價證券認購價款劃撥作業（證券劃撥戶之存摺及印鑑章由何建輝自行保管），以融資、融券方式買賣股票。包慧娟於八十七年十月間起因承辦寶來證券公司何建輝有價證券之買賣，受託處理何建輝以電話、電報、書信或當面委託之方式，而由其製作業務上有價證券賣賣委託書買賣股票之業務，係為何建輝處理有價證券買賣委託事務之從事業務之人，其明知受託買賣有價證券時，不得有隱瞞、詐騙之行為，並須依據客戶委託事項來執行有價證券之買賣，竟基於意圖為自己不法利益、不法所有及登載業務上不實文書之概括犯意，利用何建輝於八十八年五月二十五日至同年六月五日出國不在國內之機會，未經何建輝之委託，即在上址寶來證券公司忠孝分公司營業處所內，以如附表所示之時間，多次制作業務上登載不實之何建輝電話下單委託書計一百零六張，並持以如附表所示之方式買賣如附表所示何建輝上開帳戶內之有價證券，違背其任務，致何建輝受有有價證券買賣之價差、買進後有價證券價格滑落及如附表所示繳納手續費計新臺幣（下同）三萬零三百九十七元、代徵交易稅計三萬二千二百十三元、融資融券利息計一千六百八十一元及融資融券手續費計六千零十三元之財產上損害。包慧娟並因此使寶來證券公司誤認客戶何建輝確有於附表所示之時間買賣有價證券，而依此扣除如附表所示之手續費、代徵交易稅、融資融券利息及手續費，多次陷於錯誤，交付該段期間內營業員之業績獎金與包慧娟。
二、案經被害人何建輝訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告包慧娟固坦承有於告訴人何建輝出國期間仍製作電話下單委託書，買賣如附表所示有價證券之情事，惟矢口否認有何犯行，辯稱：我與告訴人是好友，故接受其全權委託買賣股票，此由其常作當日沖銷，必就帳戶之往來逐日對帳可知。我並因接受其全權委託，遭公司予以解除職務，至於我簽立之切結書，則係於遭告訴人脅迫之情況下，非出於自主意願所簽立云云。經查，右開犯罪事實，業據告訴人指訴甚詳，除於告訴人出國期間外，告訴人有親自以電話下單方式委託被告買賣有價證券等情，亦為被告自承在卷，而無論告訴人與被告間之關係如何？告訴人有無作當日沖銷？若告訴人確有全權委託被告買賣有價證券之情事，被告自應於一定期間內與告訴人進行對帳，怎可能不計損益，任由被告自行買賣有價證券。次查，本院當庭勘驗扣案之寶來證券公司所提出之被告接受客戶電話下單對話錄音帶第八捲Ａ面，被告坦承係其與告訴人之通話，勘驗結果有聽到「（被告）：我昨天有跟他談了一下，....大概只有三萬多，....（告訴人）：
能不能叫他直接打電話給我，.....（被告）：不要這樣吧！」之對話，此有本院九十年五月二十五日訊問筆錄在卷可按。另被告於檢察官八十八年十一月一日、同年十一月十日訊問其關於切結書之意見時，被告僅坦承股票買賣之情形，告訴人第一天就知道，係因告訴人有請人打電話或傳真資料到寶來證券公司，被告始同意簽立內容書有「包慧娟因動用何建輝證券戶頭....致使客戶蒙受損失...。」之切結書，此有本院九十年六月二十日勘驗筆錄一件及切結書影本一紙（詳見八十八年度他字第二三八四號偵卷第六頁）在卷可稽，核該告訴人與被告之通話內容，可知被告確曾託詞告訴人有價證券帳戶內之買賣有價證券係他人所為，以求矇騙告訴人。此外，並有告訴人入出境查詢資料、委託書、分戶歷史帳查詢表、電話通聯記錄、有價證券買賣對帳單附卷及錄音帶十卷扣案可資佐證，足認被告辯稱上開切結書係受威脅才書立及告訴人有全權委託一事，為卸責之詞，且本院就有關犯罪事實之認定，並不受財政部證券暨期貨交易管理委員會查核認定結果之拘束，附予敘明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按依「證券經紀商受託買賣有價證券製作委託買賣報告書及對帳單應行記載事項準則」第五條規定，委託人以電話、電報、書信委託者，『受託證券經紀商』應行填製前條所定之委託書，於成交後委託人交付價金或證券時，由委託人補行簽章，惟已簽具『委託人交割款券轉撥同意書』者，不在此限」，可知「委託書」為證券經紀商之營業員業務上製作之文書。查被告受託處理告訴人有價證券之買賣業務，竟以製作業務上登載不實委託書之方式，持以在告訴人有價證券買賣帳戶內買賣有價證券，除取得業績之不法利益，致告訴人受有財產上之損害外，並使寶來證券公司因此陷於錯誤，交付其營業員之業績獎金，核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪與同法第三百四十二條第一項之背信罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其明知為不實事項而登載於業務上所作成文書之低度行為，應為行使該文書之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人於起訴之犯罪事實已經載明告訴人因上開行為而致權益受損，惟未辨明犯罪之被害人除告訴人外，尚有寶來證券公司，乃至誤引刑法第三百三十九條第二項之罪名，容有未洽，此裁判上一罪之事實，本院得併予審究，先予敘明。被告多次行使不實委託書與背信及詐欺取財之犯行，各係時間緊接，方法相同，所犯各屬犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條規定，各論以一罪，並加重其刑。又其所犯上開三罪間，有方法目的之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一犯罪情節較重之刑法第三百四十二條第一項之背信罪處斷。爰審酌被告前未曾觸犯過刑事法律，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表存卷可按，犯罪之動機、目的、手段、所生危害及被告犯罪後否認犯行之態度，迄未賠償告訴人財產上之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、查被告係寶來證券公司之營業員，其未據受託即買賣客戶有價證券，並對客戶有隱瞞之行為，核其所為，尚違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十款、第十三款規定，係犯證券交易法第一百七十七條第三款之罪；惟該罪與其所犯上開罪間有想像競合犯關係，且被告違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十款、第十三款之禁止命令後，證券交易法第一百七十七條第三款規定原定之刑事罰則，業於八十九年六月三十日經立法院三讀通過廢止，同年七月十九日經總統公布，同年月二十一日生效施行，則被告所為縱有觸犯證券交易法第一百七十七條第三款之罪，因法律修正結果已廢止該行為之刑罰，自應諭知免訴之判決，惟該部分與前開有罪部分有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第三百四十二條第一項、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官蔡佳玲到庭執行職務中華民國九十年七月十三日
臺灣臺北地方法院刑事第五庭
法官朱夢蘋右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官周小玲中華民國九十年七月二十日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十五條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯，罰之。
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：包慧娟製作業務上登載不實之寶來證券公司委託書編號成交日期券名交易種類股數手續費交易稅融資融券利息＆手續費
1.88.05.25.金寶沖銷入0000000元
2.88.05.25.華通沖銷入0000000元
3.88.05.25.鴻海沖銷入0000000元
4.88.05.25.仁寶沖銷入0000000元
5.88.05.25.金寶沖銷出0000000元735元196元
6.88.05.25.明電沖銷出0000000元390元104元
7.88.05.25.鴻海沖銷出0000000元1182元315元
8.88.05.25.明電沖銷入0000000元
9.88.05.25.華通沖銷出0000000元960元256元
10.88.05.25.仁寶沖銷出0000000元537元143元
11.88.05.25.國票自資入100022元
12.88.05.27.宏電沖銷入0000000元
13.88.05.27.金寶自資入0000000元
14.88.05.27.旭麗沖銷入0000000元
15.88.05.27.鴻友沖銷入0000000元
16.88.05.27.宏電沖銷出0000000元745元198元
17.88.05.27.旭麗沖銷出0000000元1192元318元
18.88.05.27.鴻友沖銷出0000000元306元81元
19.88.05.27.開發自資出0000000元774元271元
20.88.05.28.華通自資入0000000元
21.88.05.28.台積電自資入0000000元
22.88.05.28.鴻海沖銷入0000000元
23.88.05.28.開發自資出0000000元381元154元
24.88.05.28.華銀自資出100077元163元114元
25.88.05.28.金寶自資出0000000元687元78元
26.88.05.28.國票自資出400088元186元65元
27.88.05.28.宏電自資出0000000元300元91元
28.88.05.28.鴻海沖銷出0000000元579元154元
29.88.05.29.鴻海沖銷入0000000元
30.88.05.29.宏電沖銷入0000000元
31.88.05.29.聯強沖銷入0000000元
32.88.05.29.華通自資出0000000元936元51元
33.88.05.29.聯強沖銷出0000000元1116元297元
34.88.05.29.鴻海沖銷出0000000元1164元310元
35.88.05.29.國票自資出00000000元
36.88.05.29.宏電沖銷出0000000元306元81元
37.88.05.31.華通沖銷入0000000元
38.88.05.31.國票自資入00000000元
39.88.05.31.華通沖銷出0000000元990元264元
40.88.05.31.宏科沖銷出0000000元498元132元
41.88.05.31.宏電自資入0000000元
42.88.05.31.宏科沖銷出0000000元
43.88.05.31.台積電自資出0000000元351元39元
44.88.05.31.國票自資出00000000元900元51元
45.88.06.01.國票沖銷入00000000元
46.88.06.01.國喬沖銷入0000000元
47.88.06.01.台積電自資入0000000元
48.88.06.01.宏電沖銷入0000000元
49.88.06.01.福聚沖銷入0000000元
50.88.06.01.宏電沖銷出0000000元447元119元
51.88.06.01.國喬沖銷出0000000元286元76元
52.88.06.01.國票沖銷出00000000元906元241元
53.88.06.01.鴻友自資出100021元46元35元
54.88.06.01.福聚沖銷出0000000元351元93元
55.88.06.01.台積電自資出0000000元349元59元
56.88.06.02.國票自資出00000000元924元99元
57.88.06.02.寶成沖銷入0000000元
58.88.06.02.復盛沖銷入0000000元
59.88.06.02.台積電沖銷入0000000元274元
60.88.06.02.復盛沖銷出0000000元1027元
61.88.06.02.合泰沖銷入0000000元
62.88.06.02.華邦沖銷入0000000元
63.88.06.02.興票沖銷入0000000元
64.88.06.02.合泰沖銷出0000000元610元162元
65.88.06.02.台達電沖銷出0000000元801元213元
66.88.06.02.華邦沖銷出0000000元591元157元
67.88.06.02.國票沖銷出0000000元267元71元
68.88.06.02.英業達沖銷入0000000元
69.88.06.02.國票自資入00000000元
70.88.06.02.寶成沖銷出0000000元1260元336元
71.88.06.02.英業達沖銷出0000000元363元96元
72.88.06.03.國票自資出00000000元936元50元
73.88.06.03.華通沖銷入0000000元
74.88.06.03.台達電沖銷出0000000元819元218元
75.88.06.03.大同沖銷入0000000元
76.88.06.03.台達電沖銷入0000000元
77.88.06.03.大同沖銷出0000000元631元168元
78.88.06.03.華票沖銷入0000000元
79.88.06.03.華票沖銷出0000000元229元61元
80.88.06.03.華通沖銷出0000000元954元254元
81.88.06.03.國票自資入00000000元
82.88.06.03.國票自資入00000000元
83.88.06.03.華銀自資入100082元
84.88.06.03.台積電自資出0000000元364元37元
85.88.06.03.開發自資入100092元
86.88.06.04.震旦行沖銷入0000000元
87.88.06.04.大同自資入0000000元
88.88.06.04.國票自資入00000000元
89.88.06.04.國票自資入00000000元
90.88.06.04.遠紡沖銷入0000000元
91.88.06.04.開發自資出100091元193元21元
92.88.06.04.國票自資出00000000元468元51元
93.88.06.04.國票自資出00000000元468元51元
94.88.06.04.遠紡沖銷出0000000元661元176元
95.88.06.04.震旦行沖銷出0000000元339元90元
96.88.06.04.宏電自資出0000000元336元140元
97.88.06.04.萬海自資出100063元133元252元
98.88.06.04.宏電自資出100080元169元39元
99.88.06.04.萬海自資入100060元
100.88.06.05.鴻海沖銷出0000000元627元167元
101.88.06.05.國票自資入00000000元
102.88.06.05.神達沖銷入0000000元
103.88.06.05.鴻海沖銷入0000000元
104.88.06.05.神達沖銷出0000000元723元192元
105.88.06.05.國票自資出00000000元511元29元
106.88.06.05.國票自資出100022元46元3元
計：30397元32213元1681元6013元合計：70304元