裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(二)字第15號民事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度重上更㈡字第15號上訴人國票綜合證券股份有限公司法定代理人 黃錦瑭 訴訟代理人 蔡正雄 律師複代理人陳瓊苓律師被上訴人富邦證券金融股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃冠豪 律師
鄭涵雲 律師上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國90年6月13日臺灣臺北地方法院89年度重訴字第490號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並聲明返還因假執行所為給付，本院於96年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項命上訴人給付超過新台幣貳仟叁佰零柒萬伍仟柒佰柒拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰叁拾伍萬玖仟肆佰肆拾元及自民國九十六年七月二十四日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及聲明均駁回。
第一審（確定部分除外）第二審聲明及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人國票綜合證券股份有限公司之法定代理人原為甲○○，嗣於本院訴訟繫屬中變更為黃錦瑭，有該公司之變更登記表影本附卷可參（見本院卷第103頁），茲黃錦瑭依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）85年5月30日與上訴人之前身協和證券股份有限公司（下稱協和公司，於於91年10月18日與國票聯合證券股份有限公司、大東綜合證券股份有限公司合併，並以國票聯合證券股份有限公司為存續公司，更名為國票綜合證券股份有限公司，即上訴人而承受訴訟）訂立融資融券代理契約（下稱系爭契約），委任協和公司處理被上訴人與投資人間之有價證券融資融券業務。
詎協和公司之受僱人即原審共同被告 翁穗雯 竟於87年10月28日，冒用訴外人賴 張金治 、 林定國 、 張廖麗芳 、 翁施鶯宿 、 翁惠兒 等5人（下稱 賴張金治 等人）名義與被上訴人訂立融資融券契約書，並與訴外人 李滿堂 、 劉文斌 等二人共同盜用賴張金治等人之帳戶買進友力鋼鐵工業股份有限公司（下稱友力公司）股票1,483張，向被上訴人融資新台幣（下同）3,329萬9,000元。嗣友力公司股票之股價崩跌，賴張金治等人之帳戶融資擔保維持率不足，被上訴人催告賴張金治等人補繳擔保品，賴張金治等人否認融資買進友力公司股票，被上訴人始發現上情，經處分上開供擔保之友力公司股票後，被上訴人仍受有損害2,884萬4,722元等情，爰本於民法第184條第1項、第188條第1項、第544條及第224條規定之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人上開金額及自88年3月11日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息等情。原審判依不真正連帶債務關係，命原審被告翁穗雯及協和公司應給付被上訴人2,884萬4,722元及分別自90年5月18日、89年3月13日起算之法定利息，並駁回其餘之訴即利息逾上開範圍部分，被上訴人就被駁回部分未提起第二審上訴，該部分業已確定；又被上訴人請求翁穗雯給付，經第一審為其勝訴判決部分，未據翁穗雯提起第二審上訴，亦告確定。上訴人不服提起上訴，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴及請求返還被上訴人因假執行所得金額之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人與賴張金治等人間之融資融券契約為真正，則賴張金治等人授權翁穗雯融資買進股票，縱未授權，賴張金治等人未表示反對，應負表見代理之授權人責任。
兩造間簽訂之融資融券代理契約，其法律性質僅屬居間，並非委任，被上訴人依委任關係請求上訴人負債務不履行損害賠償責任，應非法之所許。又翁穗雯之職務不包括融資融券，而係上訴人對賴張金治等人履行債務之輔助人，非上訴人履行系爭融資融券代理契約之委任事務之輔助人，被上訴人依民法第224條規定，請求上訴人負債務不履行損害賠償責任，亦有未合。再民法第224條於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用，被上訴人執此請求上訴人應負債務不履行責任，即有未合。又賴張金治等人融資時提供為擔保品之友力公司股票之價值超過被上訴人給付之融資額，自難謂被上訴人受有任何損害。原判決認定被上訴人受有損害，亦有違誤。再被上訴人於賴張金治等人移轉融資融券帳戶時，未盡查核義務，致賴張金治等人之帳戶因而得以移轉；又被上訴人於催告賴張金治等人補繳擔保品無效後，未及時處分系爭友力公司股票，致損害擴大，應負與有過失責任。被上訴人係主張所失利益，據以請求年息9.75%之「融資利息」，並未請求法定遲延利息甚明。被上訴人主張賴張金治等人與被上訴人間實無意思表示合致，無由成立融資融券契約關係及該筆融資消費借貸關係，則被上訴人請求融資利息即所失利益，亦為法所不許等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人3,179萬7,202元，及自91年2月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠上訴人與被上訴人間訂有融資融券代理契約。
㈡協和公司之受僱人即營業員翁穗雯融資買進友力公司股票1,483張，向被上訴人融資3,329萬9,000元。
㈢嗣友力公司股票之股價崩跌，賴張金治等人之帳戶融資擔
保維持率不足、被上訴人催告賴張金治等人補繳擔保品，賴張金治等人否認融資買進友力鋼鐵股票，被上訴人發現後處分友力公司股票。
㈣被上訴人請求翁穗雯給付，經第一審為其勝訴判決部分，因翁穗雯未提起第二審上訴，就翁穗雯部分先行確定。
四、兩造爭執要旨：㈠賴張金治等人融資融券契約是否真正？㈡賴張金治等人是否授權翁穗雯融資買進股票？㈢賴張金治等人應否負表見代理之授權人責任？㈣兩造所簽訂之融資融券代理契約究屬居間或委任之法律關係？㈤翁穗雯是否從事融資融券代理業務？㈥翁穗雯盜用帳戶行為是否屬於民法第224條債務履行輔助人之行為？㈦被上訴人是否受有損害？㈧被上訴人是否與有過失？㈨被上訴人是否有主張百分之五遲延利息？㈩被上訴人應否返還因假執行上訴人而為之給付（含利息）？茲分述之：
㈠賴張金治等人融資融券契約非真正：
上訴人抗辯：翁穗雯原任職寶盛公司，賴張金治等人亦在寶盛公司與被上訴人簽訂融資融券契約，並多次融資買進股票，迄88年10月翁穗雯轉任上訴人公司時，渠等即辦理移轉帳戶，足見系爭融資融券契約及融資買進股票為賴張金治本人所為，或授權翁穗雯為之云云，固有被上訴人於本院提出之開立證券信用交易帳戶申請、融資融券契約書、信用帳戶變更申請書為憑，並有寶盛公司(90)寶德字第82號函附卷可稽。惟查，賴張金治等人均否認曾與被上訴人簽訂融資融券契約及融資買進股票，翁穗雯亦坦承自87年1、2月起冒名為之。本院以上開88年度北簡字第13807號、89年度北簡更字第10號民事卷宗所附賴張金治、翁惠兒於87年10月23日與上訴人簽訂之委託買賣證券受託契約，上開賴張金治、林定國、翁施鶯宿出具之授權書，及賴張金治等人出具之聲明書等文書上之署押，核對寶盛公司、上訴人先後代理被上訴人簽訂之證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書上所示賴張金治等人名義之署押，難以認為相符（至於二次信用交易帳戶申請表則相符，依刑事判決所認定之事實，賴張金治等人開戶為真正，在寶盛公司及協和公司之融資融券契約則係遭冒名）。上訴人復未舉證證明上開文書真正，自應認賴張金治等人先遭冒名在寶盛公司與被上訴人簽訂融資融券契約及融資買進股票，繼而遭冒名移轉帳戶及在協和公司處與被上訴人簽訂融資融券契約及融資買進股票，上訴人之抗辯與刑事判決及本院所認定之事實不符，自難以採信。
㈡賴張金治等人並無授權翁穗雯融資買進股票：
又查林定國、賴張金治、翁施鶯宿固出具上開授權書予上訴人，記載「授權劉文斌、由其全權代理本人與貴公司為證券委託買賣、辦理交割及其他與貴公司往來有關事項」字樣。林定國、賴張金治、翁施鶯宿、翁惠兒並將股票交易帳戶之存摺、印鑑委由翁穗雯保管。然查，林定國、賴張金治、翁施鶯宿、翁惠兒僅與上訴人成立委託買賣股票契約，並無與被上訴人成立融資融券契約之意思表示，則縱使渠等出具授權書及交付存摺、印鑑之目的在便於翁穗雯使用，亦僅限於渠等與上訴人間之委託買賣股票相關事項，尚難謂可用於向被上訴人融資買賣股票之事項。是無從以上開事實，解為林定國、賴張金治、翁施鶯宿、翁惠兒授權翁穗雯簽訂融資融券契約，及授權劉文斌融資買進股票，或應負表見代理之授權人責任。
㈢賴張金治等人無庸負表見代理之授權人責任：
上訴人另抗辯：賴張金治等人對上開融資買進股票之事實不為反對之表示，依民法第169條規定，因表見代理而負授權人之責云云。惟查，翁穗雯冒用賴張金治等人名義簽訂融資融券契約及融資買進股票，未表明代理意旨，無從構成表見代理。且上訴人未舉證證明賴張金治等人早已知悉翁穗雯有上開簽約及融資買進股票事實，不能以渠等未曾表示反對，令渠等負授權人責任。
㈣兩造所簽訂之融資融券代理契約屬委任契約：
⒈上訴人抗辯系爭契約屬居間契約云云，然查依兩造簽訂
之融資融券代理契約，開宗明義即明定「為有價證券融資融券業務相關事項之處理，甲方（被上訴人）委任乙方（上訴人），並授與代理權」，第1條第2項、第4項約定，上訴人所負受任義務乃依善良管理人注意義務，處理投資人融資融券事宜，及造送（造具與轉送）與委任事務相關之文件、表類。（見融資融券代理契約書，原審卷第10頁）足見兩造契約顯屬委任之法律性質，堪予認定。
⒉而依刑事判決所認定之事實，翁穗雯於87年10月28日冒
用賴張金治等人名義與被上訴人訂立有價證券融資融券契約，並與李滿堂、劉文斌共同盜用賴張金治等人帳戶買進友力公司股票共計1483張，冒名向被上訴人融資2,857萬3,400元，係根據上訴人交付予被上訴人之融資買進彙計表而撥款，足見上訴人之彙計表並非根據投資人真實下單紀錄所編製，上訴人顯然未盡善良管理人注意義務，過失而未發覺該彙計表不實，仍交付予被上訴人，使被上訴人憑該彙計表撥付融資款而受有損害，上訴人行為顯然違反融資融券代理契約書中關於委任義務約定，及符合民法第544條規定，而應負違約責任。
㈤翁穗雯非從事融資融券代理業務：
⒈上訴人辯稱：查翁穗雯在上訴人公司任職「業務員」，
其擔任之工作為「受託買賣」，並非「融資融券」，此觀上訴人向 台灣 證券交易所申報之「證券商業務人員到職／變更登記」即明。是就本件而言，翁穗雯僅得辦理受託買賣業務，不得辦理登記範圍外之融資融券業務，並未輔助上訴人履行與被上訴人間之融資融券代理契約，原判決認定翁穗雯係上訴人履行融資融券代理契約之使用人，命上訴人負債務不履行責任，顯有誤解云云。⒉惟查營業員於委託書上依投資人指示勾選融資選項，乃
上訴人辦理融資融券代理業務之開端，因必須先有投資人以融資方式下單買進，始得由其餘處理融資融券代理業務之相關人員依該委託書計算融資款項、製作單據，並向被上訴人交付融資買進彙計表，申請撥付融資款。故營業員勾選融資選項之事實行為當然屬於辦理融資融券代理業務範疇。且勾選融資選項屬於受託買賣方式之一，亦可同時屬於融資融券代理業務，兩者並不互相排斥衝突。經查依印製之委託書格式，無論買進或賣出，均有融資或融券之選項，並有營業員簽章欄，（見本院前審卷第87頁），足見翁穗雯勾選融資選項後需於委託書上簽章，顯見受託買賣股票與辦理融資融券事項均屬同一證券營業員執行職務內容。
⒊查融資融券買賣股票本屬買賣股票方式之一種，其與一
般買賣股票方式之區別，僅在於前者為投資人融資信用交易，而後者為投資人自備款項交易，故於證券買賣操作實務上，並無「一般買賣股票」分由一營業員處理，而「融資融券買賣股票」另分由一營業員處理之情形。依當時證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項規定，僅能說明為證券商從事業務之人員包含有價證券買賣受託、有價證券買賣之融資融券與該條項各款所列之業務，並不能得出從事有價證券買賣與有價證券買賣之融資融券業務員非為同一人之結論。
⒋依前述管理規則第4條第2項規定，並無單獨列出「辦理
受託買賣有價證券融資融券業務之人員」一項，顯然「辦理融資融券業務」係包含於「辦理受託買賣有價證券業務」之內，從而亦無該條項所謂「不得辦理登記範圍以外之業務」問題。前述管理規則第18條亦規定：「證券商之業務人員，於從事第2條第2項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為。」故無論翁穗雯有無辦理融資融券業務權限，均視為上訴人有授權翁穗雯從事融資融券業務。更何況翁穗雯縱違反辦理受託買賣股票即不得辦理融資融券業務之規定（事實上並無此規定），頂多僅為行政處罰問題，並不會導至翁穗雯非為上訴人融資融券代理業務之履行輔助人之結論，上訴人執此抗辯，即非可採。
⒌查系爭融資融券代理契約第1條約定：「委任事項：乙
方（上訴人）應依甲方（被上訴人）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：
１、向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。２、投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資」。是本於善良管理人之注意，代理被上訴人與投資人簽訂融資融券契約及辦理融資買進股票事務，乃上訴人之主給付義務之一。再查，系爭開立證券信用交易帳戶申請表之介紹人簽章欄蓋有「營業員翁穗雯姓名、代號」之印文，無其他上訴人之業務人員簽章，外觀顯示翁穗雯為上訴人履行代理被上訴人與賴張金治等人簽訂融資融券契約之債務之履行輔助人。又上訴人主張：委託人融資買進股票，委由翁穗雯向上訴人之信用經辦人員詢問某種股票有無融資可買進，俟信用經辦人員與被上訴人聯繫及索取配額，回覆可融資買進時，翁穗雯再下單完成股票買賣交易等語為上訴人所不爭執，則翁穗雯根據被上訴人認可之融資額，以投資人之信用交易帳戶下單買進股票，乃兼具為上訴人履行對投資人之受託買賣股票義務之履行輔助人身分，及輔助上訴人履行代理被上訴人處理投資人融資買進股票相關事務之義務。故上訴人抗辯翁穗雯之行為，與其履行系爭融資代理契約之債務無涉云云，顯不足採。
㈥翁穗雯盜用帳戶之行為屬於民法第224條之債務履行輔助人之行為：
⒈原判決雖認為翁穗雯盜開信用帳戶行為與執行職務無關
，惟按「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」最高法院42年台上字第1224號判例闡釋甚詳。僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故翁穗雯盜用帳戶行為，係與其執行職務行為有密切關聯，應認為屬於執行職務行為。更何況，被上訴人不僅依侵權行為請求，更主張債務不履行，翁穗雯既與上訴人有僱傭契約關係存在，盜用帳戶行為若屬執行職務範圍，則執行職務範圍當然屬於其債之履行範圍，因此翁穗雯應為上訴人履行融資融券代理之契約之履行輔助人（最高法院42年台上字第224號判例參照）。上訴人自應將翁穗雯債之履行之故意過失行為視為自己之故意過失行為。
⒉上訴另辯稱：兩造之融資融券代理契約，係雙方間就未
來可能發生之「被上訴人與證券投資人間成立各（融資）消費借貸契約」之相關事項，約定上訴人債務之範圍，其性質乃為概括契約，上訴人並不因融資融券代理契約之簽訂，即對被上訴人負有給付義務，必須俟證券投資人簽訂融資融券契約，並進而就各筆成交之融資交易向被上訴人為融資融券之申請、被上訴人撥付融資款項（消費借貸契約）後，上訴人對被上訴人方有給付之義務，若被上訴人未與證券投資人簽訂融資融券契約，或雖已簽訂融資融券契約，但證券投資人並未為融資之申請，或雖為融資之申請，但其買進股票之要約未於集中交易市場成交，則上訴人並不因融資融券代理契約之簽訂，而對被上訴人有任何給付義務。本件證券投資人賴張金治等人與被上訴人間並無融資融券契約關係及融資消費借貸關係之存在，上訴人與被上訴人間並無債務關係存在，故不生上訴人應就履行輔助人之故意過失負責之問題云云。惟查兩造間之融資融券代理契約既屬委任契約，則自簽約時起，上訴人即有依約履行受任人責任之義務，豈可能並無債務關係存在？賴張金治等人雖係因遭冒名盜用帳戶而與被上訴人間不成立融資融券契約關係，然被上訴人之所以被冒貸融資，正是因上訴人之履行輔助人翁穗雯未盡善良管理人注意義務，盜用帳戶行為，違反兩造契約所致，上訴人執此抗辯，顯非可採。
㈦被上訴人受有損害28,844,722元：
⒈上訴人辯稱：被上訴人與賴張金治等人間固無借貸關係
，惟被上訴人與劉文斌間則有借貸關係，此與利用人頭向銀行借款相同，被上訴人係受詐欺而借款予劉文斌，依法得撤銷之，惟在被上訴人依法撤銷詐欺前，彼等雙方間之借貸並非無效，被上訴人對劉文斌有借款返還請求權存在。被上訴人之財產總額於撥付融資款當時並未減少，被上訴人自無損害可言。又被上訴人既就融資買進標的之股票取得質權，而依撥款當時之股票價值為融資金額的兩倍，足見被上訴人於撥付融資款當時已取得完足的擔保，被上訴人並無損害可言，損害係日後友力股價崩跌所致，而與融資款之撥付無涉云云。
⒉惟按契約成立要件須當事人意思表示合致，被上訴人從
未與友力公司董事長劉文斌就融資借款達成意思表示合致，且被上訴人並未受劉文斌詐欺而借款予劉文斌（而係受上訴人交付之不實融資買進彙計表而撥款入投資人帳戶），被上訴人自無對劉文斌有借貸返還請求權可言，上訴人執此抗辯，已非可採。
⒊查翁穗雯盜用資人帳戶下單，向被上訴人借貸融資款，
被上訴人誤以為該融資下單交易確為投資人所為，而撥付款項，惟被上訴人與投資人間並無融資借貸關係存在，則被上訴人於撥付融資款後顯無法向投資人請求清償，被上訴人自受有財產權損害。且被上訴人撥付融資款後積極財產因而減少，被上訴人財產上利益亦受有損害。
⒋被上訴人於撥付融資款時即受有財產權或積極財產減少
之利益損害，此與被上訴人有無取得融資買進股票作為擔保無關，因擔保僅可作為減少損害之用，並非謂有擔保即無損害。被上訴人縱持有股票為擔保，然非撥付融資同時，可處分該股票而獲得足額清償，自不能據以認定被上訴人未受損害。如同客戶向銀行借款並將土地設定抵押權作為借款之擔保，若客戶逾期未清償，銀行因客戶違約即受有損害，與抵押權有無並不相干，否則若將來土地經銀行聲請拍賣，仍不足抵償借款，客戶是否可主張因有土地作為擔保，故銀行沒有損害，因此不能再向其求償？上訴人之論述顯然不足採信。且被上訴人已處分該股票擔保品，而仍受有2,884萬4,722元之損害，自可向上訴人求償。
㈧被上訴人與有過失：
被上訴人之主張：被上訴人於投資人申請開立信用交易帳戶時，僅需「形式審查」投資人之資力，而不負有實質審查之義務；被上訴人對投資人簽訂融資融券契約之相關資料，僅負形式審查義務，是被上訴人就開戶資料審核部分審核並無過失；被上訴人與投資人自開戶至買賣期間，均無直接接觸，亦無直接接觸之可能，被上訴人接受開戶或移轉帳戶申請時，僅負形式書面審核義務，云云。然查：
按證券金融事業管理規則第8條第2、3項規定：「證券金融事業受理委託人開立信用帳戶，應依規定開戶條件辦理徵信。前項開戶條件，由證券金融事業擬訂，報請證期會核定。」，另依證券金融事業管理規（81.6.3）第18條第2項規定：「證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應擬訂融資融券業務操作辦法，報經證期會核定之。」是以，被上訴人為辦理有價證券買賣融資融券，即依上開法令規定，擬定富邦證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法（86.9.9）。依該辦法第9條第1項規定：「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具『信用帳戶申請書』、『融資融券契約書』，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約並開立信用帳戶。」因此可知，前述相關辦理融資融券業務之證管法令，即明確課以被上訴人對於投資人資格負徵信審定之責，且必須經被上訴人審核同意後，始得簽訂融資融券契約並開立信用帳戶。被上訴人未經徵信審查即核准系爭融資融券契約並開立信用帳戶，其與有過失，應可認定。本院審酌上訴人之初審可接觸當事人，而被上訴人雖有審核之權，但通常都為書面審查，及兩造過失之輕重認兩造過失比例為四比一即上訴人應負五分之四之過失責任，被上訴人應負五分之一過失責任。依此過失比例換算被上訴人得向上訴人請求損害賠償之金額為23,075,778元（元以下四拾五入）。
㈨被上訴人有主張百分之五遲延利息：
⒈上訴人另抗辯：被上訴人係主張所失利益，據以請求年
息百分之九．七五之「融資利息」，並未請求法定遲延利息甚明，原法院判命上訴人給付被上訴人百分之五遲延利息，顯有訴外裁判之違法云云。
⒉惟按實務見解認為訴之聲明僅須表明請求利息之數額為
已足，本無須表明該利息屬何性質，而於理由中陳述或判斷之即可。且查無論侵權行為或違約所造成損害，皆可包含所受損害與所失利益。被上訴人起訴之聲明請求按百分之九點七五計算利息，而被上訴人既係依侵權行為及債務不履行請求損害賠償，且表明請求法定遲延利息（見本院卷第53頁），自得依民法第229條第2項規定，請求法定遲延利息之所受損害，若起訴前未經催告，則自起訴狀繕本送達翌日起算遲延利息。被上訴人所請求按百分之九點七五計算利息之損害，顯包含法定遲延利息在內，是以原法院判命上訴人給付被上訴人百分之五遲延利息，原在被上訴人起訴請求範圍內，並無訴外裁判之違法。
㈩被上訴人應返還因假執行而為之給付6,359,440元之本息：
按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」民事訴訟法第395條第2項定有明文。經查本件被上訴人於獲原審勝訴判決後，已向原法院聲請假執行，並經該法院民事執行處向台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）收取上訴人交割結算基金計31,797,202元，並經該公司於91年2月26日解送該院發給被上訴人，有證交所91.2.26台(991)財字第003532號函影本附本院93重上更㈠109號卷第15頁可稽，且為被上訴人所不爭，依前述兩造過失比例，被上訴人自應返還6,359,440元（計算式：31,797,202×1/5＝6,359,440），及類推適用民法第182條第2項規定，自本院宣判日即知悉時之96年7月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據。
至於其超過上開金額之部分，上訴人請求返還，則無理由，不應准許，附此說明。
五、綜上所述，代理法律關係，乃代理人於代理權限內，自為法律行為之意思表示或受意思表示，而將該意思表示之效果歸屬於本人，代理人之事實行為及侵權行為，其法律效果則不能歸屬於本人。惟民法第224條規定乃規範違反給付義務行為之責任歸屬，與代理人涉及意思表示歸屬者不同，則債務人之履行輔助人外觀上為輔助債務人履行給付義務之行為，惟故意不誠實履行，而致債權人受損時，雖無從本於代理法律關係，使該法律效果直接歸屬於債務人，仍可因此開規定，使債務人就其履行輔助人之故意負同一責任，進而認為債務人違反誠實履行債務之給付義務，對債權人應負債務不履行損害賠償責任。本件翁穗雯外觀上為上訴人履行系爭融資融券代理契約之債務，竟故意冒賴張金治等人名義簽訂融資融券契約及融資買進股票，未誠實履行給付義務，致被上訴人撥付融資款項而受損，被上訴人主張依民法第224條規定，上訴人應就翁穗雯之故意，負同一責任，再依民法第544條、第213條等規定，主張上訴人處理事務有故意過失，致被上訴人受有損害，本於債務不履行法律關係，而請求上訴人賠償23,075,778元，及自89年3月13日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許逾此金額部分為無理由應予駁回。又查上訴人及翁穗雯對於被上訴人所負債務雖本於不同之原因，但具有同一目的及內容，為不真正連帶債務。是原審判命上訴人協和公司應給付上訴人23,075,778元，及自89年3月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如翁穗雯及上訴人中一人為給付，另一人於該給付範圍內免給付義務，並為假執行及免假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，至於超過上開金額之部分原審亦判決被上訴人勝訴，不無可議，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第一、二項所示。又此部分上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求廢棄原判決時，將被上訴人因此部分假執行所為之給付判決內命被上訴人返還本息，經核尚無不合，爰一併宣告其應返還之金額本息。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段、第463條、第395條第2項，判決如主文。
中華民國96年7月24日
民事第15庭
審判長法官林恩山
法官陳駿璧法官郭松濤正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月24日
書記 官方素珍 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。