裁判字號：臺灣高等法院96年勞上更(一)字第4號民事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：給付工資等
臺灣高等法院民事判決96年度勞上更㈠字第4號上訴人即附帶被上訴人長榮航空股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳忠輝 律師被上訴人即附帶上訴人丙○○
甲○○上訴人丁○○
戊○○己○○上五人共同訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十五日臺灣桃園地方法院九十一年度重勞訴字第一號第一審判決各自提起上訴，被上訴人丙○○、甲○○為附帶上訴並為訴之擴張，經判決後，由最高法院發回更審，本院於九十六年七月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命長榮航空股份有限公司給付丁○○、戊○○之金額超過本判決附表五第㈤欄所示本息部分及各該部分假執行之宣告；㈡駁回己○○後開第二項先位之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，丁○○、戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
長榮航空股份有限公司應再給付己○○新台幣壹萬貳仟捌佰零柒元及自民國九十二年五月二十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
長榮航空股份有限公司應再給付丙○○新台幣壹佰壹拾玖萬陸仟玖佰肆拾陸元、再給付甲○○新台幣玖拾參萬玖仟肆佰陸拾捌元，及各按附表三所示各利息起算日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
丁○○、戊○○、己○○及長榮航空股份有限公司之其餘上訴均駁回。
丙○○、甲○○之附帶上訴及其餘擴張之聲明均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用關於上訴部分，由長榮航空股份有限公司負擔十分之九，餘由戊○○、丁○○、己○○負擔；關於附帶上訴及擴張之聲明部分，由長榮航空股份有限公司負擔二分之一，餘由丙○○、甲○○負擔。
本判決第三項所命之給付，得假執行；但長榮航空股份有限公司如以新台幣壹萬貳仟捌佰零柒元預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項所命之給付，於丙○○以新台幣參拾玖萬玖仟元、甲○○以新台幣參拾壹萬參仟元供擔保後，均得假執行；但長榮航空股份有限公司如依序以新台幣壹佰壹拾玖萬陸仟玖佰肆拾陸元、玖拾參萬玖仟肆佰陸拾捌元預供擔保，均得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人丙○○、甲○○於本院追加自民國（下同）九十一年七月一日起，至九十三年六月三十日止之工資，核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
二、本件上訴人即被上訴人即附帶被上訴人長榮航空股份有限公司（下稱長榮航空公司）聲明求為判決：甲、關於上訴部分：㈠原判決除確定部分外，關於不利長榮航空公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○（下稱丙○○等五人）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。乙、關於答辯部分：丁○○、戊○○、己○○三人之上訴、丙○○、甲○○二人之附帶上訴及擴張之聲明，暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人即上訴人丁○○、戊○○、己○○三人（下稱丁○○等三人）聲明求為判決：甲、關於上訴部分：㈠原判決關於駁回丁○○等三人後開第二項先位之訴部分廢棄。㈡長榮航空公司應給付丁○○等三人各如本判決附表一第㈤欄所示金額，及均自九十二年五月二十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。乙、關於答辯部分：長榮航空公司之上訴駁回。
被上訴人即附帶上訴人丙○○、甲○○（下稱丙○○等二人）聲明求為判決：甲、關於答辯部分：長榮航空公司之上訴駁回。乙、關於附帶上訴部分：㈠先位聲明：⒈原判決關於駁回丙○○等二人後開第二項之訴部分廢棄。⒉長榮航空公司應再給付丙○○等二人各如本判決附表二第㈡欄所示金額，及均自九十年十一月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊長榮航空公司應再給付丙○○等二人各如本判決附表二第㈢欄所示擴張聲明之金額，及均自本判決附表三所示各遲延利息起算日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈長榮航空公司應給付丙○○等二人各如本判決附表四L欄所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、丙○○等五人起訴主張：伊等為長榮航空公司之空勤組員，詎長榮航空公司於九十年十月間，未經預告終止勞動契約，突以業務緊縮及虧損為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第二款規定，將伊等資遣，且於終止勞動契約當日，要求伊等立即簽收資遣費及預告工資之支票並離職，伊等誤以為長榮航空公司有合法終止勞動契約之事由，乃簽收該資遣費及預告工資之支票； 嗣伊 等發現長榮航空公司並無合法終止勞動契約之事由，且計算資遣費時未將伊等受訓期間之年資併入工作年資計算，復未將薪資項目中差旅日支費及交通費列入平均工資計算，亦未發給延長工時之加班費，經伊等向桃園縣政府勞工局主張資遣不合法，請求恢復勞僱關係，而聲請勞資爭議調解，嗣調解不成立，丙○○等二人乃於九十年十二月二十一日依民法第八十八條、第九十二條規定，向長榮航空公司撤銷前受領資遣費之意思表示，並表示願退還資遣費並欲給付勞務之意思，惟長榮航空公司迄未配合辦理等情，爰依系爭勞動契約之約定，先位聲明：求為命長榮航空公司給付丙○○新台幣（下同）六十一萬六千八百八十六元、甲○○五十二萬八千七百十九元、丁○○七十萬一千八百十八元、戊○○八十三萬三千零四十八元、己○○六十一萬零三百八十八元，並均加付法定遲延利息之判決；如認先位聲明無理由，則長榮航空公司尚應給付伊等短計之資遣費、預告工資及解僱日前六個月之延長工時之加班費，備位聲明：求為命長榮航空公司給付丙○○二十五萬一千一百八十一元、甲○○二十三萬一千九百五十六元、丁○○二十七萬五千零九十六元、戊○○三十八萬四千三百三十三元、己○○二十萬零二百七十五元，並均加付遲延利息之判決（原審依先位聲明判命長榮航空公司給付丙○○三萬一千九百七十二元、甲○○二萬九千一百四十元；依備位聲明判命長榮航空公司給付丁○○十四萬九千九百六十五元、戊○○十九萬六千零四十三元、己○○十三萬六千九百零九元；而駁回彼等其餘之訴。長榮航空公司就其敗訴部分聲明不服，丁○○等三人則就先位之訴部分提起上訴，丙○○等二人僅各就被抵銷之三十六萬零八十七元、三十二萬零一百八十八元部分提起附帶上訴並為擴張之聲明，餘則未據聲明不服，已告確定。本院前審廢棄原審判命長榮航空公司對丙○○等二人為給付，及對戊○○、己○○之給付超過如前審判決附表Ｂ所示金額本息之判決，改判命給付丙○○等二人備位之訴如附表二Ａ所示金額；而將戊○○、己○○該廢棄部分在第一審之訴駁回，及將其餘上訴及附帶上訴暨擴張之聲明均駁回。兩造各就其敗訴部分提起上訴，均經最高法院發回更審）。
長榮航空公司則以：伊九十年度財務預測稅前淨損已達三十三億餘元，嗣因九一一事件發生，航班減少，而有巨額虧損及業務緊縮情事，是伊資遣丙○○等五人為合法有據；又丙○○等五人接受資遣時並無異議，且已受領資遣費及預告工資，則兩造間之勞動契約應已合意終止，彼等再請求給付薪資，自有未合。縱丙○○等五人得請求給付薪資，伊亦得以已核發之資遣費及預告工資主張抵銷，並應扣除彼等在他處服勞務所取得之利益。又丙○○等五人均為空勤組員，屬中央主管機關核定公告性質特殊之工作者，不受勞基法第三十條規定之限制，自不得依逾正常工時八小時請求超時加班費，且差旅日支費、交通費亦不應列入平均工資計算；又丙○○等五人受訓期間亦不得列入資遣費之工作年資云云，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：丙○○等五人原均為長榮航空公司之空勤組員，長榮航空公司依序分別於九十年十月五日、同年月二日、同年月十九日、同年月十八日及同年月八日發函通知彼等五人，表示終止兩造間之勞動契約，並支付資遣費及預告工資；丙○○等五人均已依序收受資遣費及預告工資計三十六萬零八十七元、三十二萬一百八十八元、五十一萬八千零七十四元、六十三萬六千一百三十二元及三十九萬六千三百八十一元（見原審卷㈠卷三一頁、三七頁、五四頁至五六頁之資遣通知書）。
五、丙○○等五人主張長榮航空公司於九十年十月間分別發函通知伊等，表示該公司因有業務緊縮及虧損情事，而依勞基法第十一條第二款規定，終止兩造間之勞動契約，並隨函檢附資遣費及預告工資，伊等當時並不知悉長榮航空公司有無終止勞動契約之正當事由，而予簽收其檢附資遣費及預告工資之支票（見原審㈠卷三一、三七、五四至五六頁之通知書），其中戊○○雖未於該通知書上簽名，惟其已收受長榮航空公司給付資遣費及預告工資之支票（見原審㈠卷九頁之起訴狀）；嗣伊等發現長榮航空公司並無合法終止勞動契約之事由，伊等乃向桃園縣政府勞工局主張資遣不合法，請求恢復勞僱關係，而申請勞資爭議調解，嗣調解不成立，丙○○、甲○○二人乃於九十年十二月二十一日依民法第八十八條、第九十二條規定，向長榮航空公司表示撤銷前受領資遣費之意思表示，並表示願退還資遣費並欲給付勞務之意思，惟長榮航空公司迄未配合辦理等語；而長榮航空公司則抗辯伊終止系爭勞動契約係屬合法；如認為不合法，惟伊已發函通知丙○○等五人表示欲終止勞動契約，並發給資遣費及預告工資，仍不失為合意終止勞動契約之要約，丙○○等五人均已收訖伊隨同終止通知書檢附之資遣費及預告工資，顯見彼等均已為合意終止勞動契約之承諾，故兩造間之勞動契約亦已合意終止云云。經查：
㈠按有勞基法第十一條第二款業務緊縮及虧損之情形，固得預
告終止勞動契約，惟必以事業單位確有業務緊縮或虧損之事實，而無從繼續僱用勞工之情形始足當之。查長榮航空公司於八十七年間營業收入為四百二十九億二千七百二十六萬七千元、八十八年間為四百八十億七千七百二十一萬五千元、八十九年間為五百四十五億二千八百九十二萬七千元、九十年間則為五百二十四億五千一百四十五萬五千元等情，有長榮航空公司八十七年度起至九十年度止之財務報表及會計師查核意見書可稽（見原審㈡卷一六九頁至二００頁）。雖九十年度之營業收入相較於八十九年度之營業收入有降低之趨勢，惟相較該公司八十七年度及八十八年度之營業收入，仍屬成長狀態，再參以該公司陳報八十六年度至九十年度空服員線上人數表（見本院上字㈠卷外放證物二六頁），其空服員線上人數依序為一千二百十五人、一千二百八十八人、一千三百十七人、一千四百十六人及一千五百五十四人，由丙○○等五人遭資遣前三年該公司之營運績效觀之，顯係向上發展趨勢，況依該公司九十年九月份財務預測表說明所示（見原審㈠卷三一三、三一四頁），該公司九十年度之所以產生稅前淨損之原因為：「第三季客運傳統旺季之營運未如預期，以及受到貨運市場持續低迷等因素衝擊之故」；而該年度毛利變動原因則係因：「本期營業毛利降低係受全球景氣低迷及美國九一一事件之影響，在貨運收入方面，載貨量及單位運價均較上年度減少，營業成本則因增購新機而使折舊成本增加，及本年度美金升值使租金成本、燃油成本等外幣計價之營業成本增加之故」（見原審㈡卷二二六頁），顯見長榮航空公司所抗辯「虧損」之主因，全係因航空貨運市場受景氣影響及其於該年度增購新飛機、幣值匯率升降等一時性因素所致；至航空客運部分，亦純係因受美國九一一恐怖攻擊事件之影響，造成短時間搭機旅客減少，似此情形，顯係一時性之不景氣因素所致。再觀諸長榮航空公司九十年度資產負債及損益表所示（見原審㈡卷一六九頁至二ＯＯ頁），其實收資本額迄至九十年底止為二百二十億五千萬元，足見其於九十年度之虧損僅占資本總額百分之十四點四左右，尚難據此即認該年度虧損已影響及該公司之生存，況該公司於九十一年一月間至四月間客運載客率已大幅提升，故於九十一年三月底乃主動徵詢已遭資遣之空服員是否有回任意願，以資因應航班增加之需求，並於九十一年二度調高財務預測等情，均為長榮航空公司所不爭執（見本院更一卷二七頁之上訴理由狀），顯見其業務並無緊縮之情形。是長榮空公司抗辯伊係因虧損及業務緊縮，而有終止與丙○○等五人間之勞動契約之必要云云，殊不足取。
㈡雖長榮航空公司抗辯伊於九十年九月間起至同年十二月間止
，因航班減班，已生業務緊縮情事，故有裁員之必要云云。惟為丙○○等五人所否認；且查：依長榮航空公司自九十年九月間起至同年十二月間止之航班減班統計表所示（見原審㈠卷三一二頁），該公司於九十年九月間取消二十七班，比例約占原定班次數零點零三；另於九十年十月間取消八十一班，約占原定班次數比例零點零九；又於九十年十一月間取消七十三班，占原定班次數比例約零點零九；嗣於九十年十二月間取消三十三班，占原定班次數比例約零點零四，每月計平均減少航班比例僅約占零點零六二五；又長榮航空公司並不爭執其於上開期間內另僱用實習學員二十一人，於解僱丙○○等五人之同時，命上開受訓學員上機實習，又於九十一年一月間向訴外人立榮航空股份有限公司「濕租」（即含飛機、機組人員、維修、保險等在內）飛機，與柬埔寨國家航空公司聯營開闢金邊航線，復於同年四月間發函通知丙○○等人，表示願以較低勞動條件要求彼等復職，及召募新空服員，聘回一百餘人投入日本等航線經營（見本院更㈠卷二七頁之上訴理由狀），顯見長榮航空公司之業務雖因九一一之突發事件而有衰退情形，惟僅屬短期特殊狀況，於四個月後即有復甦之跡象。足見長榮航空公司所為此部之抗辯，亦不足取。
㈢雖長榮航空公司又抗辯縱認伊以勞基法第十一條第二款之事
由，終止系爭勞動契約為不合法，惟伊已發函通知丙○○等五人表示欲終止系爭勞動契約並發給資遣費及預告工資，仍不失為合意終止契約之要約，丙○○等五人均已收訖伊終止通知書暨檢附資遣費及預告工資之支票，顯見彼等均已為合意終止系爭勞動契約之承諾，故兩造間之勞動契約亦已合意終止云云。惟為丙○○等五人所否認；且查長榮航空公司係片面以有勞基法第十一條第二款之事由，向丙○○等五人表示終止系爭勞動契約，並非屬合意終止系爭勞動契約要約之性質，且兩造事前並未經過任何終止勞動契約之協商程序，丙○○等五人何來承諾。足見長榮航空公司所為此部分之抗辯，亦不足取。
六、長榮航空公司於九十年十月間分別發函通知丙○○等五人，表示因業務緊縮及虧損，而依勞基法第十一條第二款之規定，終止系爭勞動契約，並隨函檢附資遣費及預告工資，既屬不合法，已如前述，則兩造間之勞動契約自仍繼續存在。丙○○等五人主張長榮航空公司迄未排定伊等之飛航服務班表並通知伊等服勤，伊等並無補服勞務之必要，並應溯及自伊等被非法解僱日起給付伊等工資等語。雖為長榮航空公司所否認，並以前開情詞置辯，但查：
㈠按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提
出時起，負遲延責任；又債權人預示拒絕受領之意思，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；又僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第二百三十四條、第二百三十五條及第四百八十七條前段分別定有明文。而勞動契約既為僱傭契約之一種，故上開規定於系爭勞動契約亦有適用。本件長榮航空公司以業務緊縮及虧損為由資遣丙○○等五人，終止兩造間之勞動契約，既不合法，則兩造間之勞動契約自仍繼續存在，已如上述。丙○○等五人自得依據兩造間之勞動契約，繼續對長榮航空公司提供勞務並受領工資報酬。而丙○○等五人於遭長榮航空公司非法終止勞動契約後，曾於九十年十二月七日在桃園縣政府勞工局調解時，同時向長榮航空公司表示：「伊等遭不當解僱、資遣，請恢復僱傭關係，返還工作權」等情，有桃園縣政府檢送該次勞資爭議調解紀錄可稽（見原審㈠卷五八頁）。長榮航空公司既非法終止丙○○等五人之勞動契約，顯已預示拒絕受領勞務之意思，而丙○○等五人向其請求恢復僱傭關係，返還工作權，已足認係為準備給付勞務意思表示之通知；嗣丙○○及甲○○復於九十年十二月二十一日委任律師發函予長榮航空公司，為準備給付勞務之通知，請求排定飛航服勤班表並通知服勤（見原審㈠卷五九頁至六一頁），惟迄未獲長榮航空公司之同意或回應，為長榮航空公司所不爭執。依上開規定，丙○○等五人自無補服勞務之義務，而長榮航空公司仍應按月給付丙○○等五人之薪資。是丁○○等三人先位聲請請求長榮航空公司應給付伊等均自九十年十月離職之日起，至九十一年六月三十日止之薪資；丙○○等二人請求長榮航空公司應給付伊等均自九十年十二月二十一日起，至九十一年六月三十日止，並在本院擴張聲明請求均自九十一年七月一日起，至九十三年六月三十日止之薪資，自屬有據。原審以丁○○等三人未如丙○○等二人另行發函予長榮航空公司，為準備給付勞務之通知，請求排定飛航服勤班表並通知服勤，而認彼等與長榮航空公司間之勞動契約已合法終止，因而駁回彼等先位聲明請求給付薪資部分之訴，而就彼等備位聲明請求給付資遣費、預告工資之差額部分為彼等部分勝訴之判決，自有未洽。
㈡按工資，謂勞工因工作而得之報酬，包括工資、薪金及按計
時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第二條第三款定有明文。而該款所稱之其他任何名義之經常性給與係指下列各款以外之給與：1.紅利。2.獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。3.春節、端午節、中秋節給與之節金。4.醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。5.勞工直接受自顧客之服務費。6.婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。7.職業災害補償費。8.勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。9.差旅費、差旅津貼及交際費。10.工作服、作業用品及其代金。11.其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者，此觀勞基法施行細則第十條之規定自明。足見工資係指勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性給與，始足當之。丙○○等五人向長榮航空公司提供勞務時，其每個月薪資除本薪及職務津貼係固定外，尚有飛行津貼、差旅日支費、交通費等項，其每月薪資數額並非固定，而勞基法第二條第四款所規定之平均工資，雖係作為計算勞工資遣費及退休金之用，惟該法並無限制以平均工資作為勞工請求每月薪資之計算標準。則丙○○等五人請求依平均工資計算長榮航空公司按月應給付伊等之薪資尚無不合。
㈢長榮航空公司雖抗辯丙○○等五人薪資中之差旅日支費、飛
行津貼、交通費及延長工時之加班費，非屬經常性給與，不應計入平均工資云云。惟查丙○○等五人差旅日支費之計算，係以彼等至出發航空站報到之時間（即班表飛機起飛前二小時）至飛機降落預定之航空站後半小時止，所經歷之日數，以每小時六十元計算發給，為兩造所不爭執，則此部分金額應係依丙○○等五人隨飛機出勤之勞務給付時數計算所發給；況依長榮航空公司空服員管理辦法第八章待遇之第二條亦明定：「客艙組員之薪津包含下列各項：本薪、職務津貼、飛行津貼、差旅日支、其他津貼」；並於第八條規定：「客艙組員除按月支領薪津外，得另依據出勤時數支領差旅日支費」；且於第九條規定：「差旅日支係採一標準費率乘以出勤時數而得，按月核發」；又於第十條規定：「客艙組員於服勤時，因事病假而延遲返台，該事病假時數須自出勤時數中扣除，不發給差旅日支費」(見本院上字㈠卷二一四頁、外放證物二五四頁)，顯見該差旅日支費係按丙○○等五人之出勤時數所支給，且須扣除事病假時數，益見該差旅日支費係丙○○等五人出勤工作之勞務對價，非屬差旅費之性質，亦非對丙○○等五人在外地膳食、住宿福利補貼之恩惠性給與，在一般正常出勤之情形下均可領取，自屬經常性給與，自應計入平均工資。至長榮航空公司是否將此部分工資申報所得稅，則核與是否屬於經常性給與之認定無涉；另長榮航空公司按丙○○等五人在飛機上服勤之飛行時數及職級，依每小時或加成之小時費率給與飛行津貼，要屬兩造間約定經常性給與內容之一部分，兩造既未約定請領飛行津貼後即不得再請領上開差旅日支費，足見飛行津貼亦屬經常性給與，自應列入平均工資之範圍。足見長榮航空公司所為此部分之抗辯，要非可取；又長榮航空公司發給丙○○等五人之交通費，係限於執勤時間在上午七時三十分以前或晚間九時三十分後之特早或特晚航班，及歐美紐澳航線方得領取一百二十元至二百四十元不等之交通費，為兩造所不爭執，足見交通費之發給，須視服勤當月排定之航班及航線而定，並非每月均固定發給，且其發給係為因應於特定工作時間工作特早或特晚，或特定航程較長，需攜帶較多之行李服勤，作為補貼交通費之用，並非勞工工作之對價，顯非屬經常性給與，自不得列入平均工資計算；至延長工時之加班費部分，按經中央主管機關核定之性質特殊工作，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受勞基法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制，勞基法第八十四條之一定有明文。查丙○○等五人均為空勤組員，經中央主管機關核定公告屬性質特殊之工作，並經兩造簽訂工作契約約定工作時間，且經長榮航空公司報請桃園縣政府核備及報請交通部民航局備查，有工作契約書、簽收名冊、桃園縣政府八十九年三月二十日89府勞動字第Ｏ五二七三四號函及交通部民航局九十年三月二十三標準一（90）字第ＯＯＯ七五二六號函可稽（見原審㈠卷三一五頁至三一九頁、㈡卷四六頁至一二一頁）。雖丙○○等五人否認有簽署上開工作契約書，惟已據證人即長榮航空公司管理課副課長 何燕貞 在原審證稱：「公告經主管核定後，將公告張貼在簡報室公佈欄，並且註明請他們（指空服員）到報到櫃台簽名在簽收名冊，且置有另一份工作契約」（見原審㈡卷二Ｏ五頁之言詞辯論筆錄），並有空服員工作契約書簽署事宜、向相關主管機關核備女性員工夜間工作事宜之公告可稽（見原審㈡卷一三一頁、二四六頁），再參諸丙○○等五人擔任空勤組員之年資皆在六年以上，其間均未爭執該延長工時加班費應否發給，顯見兩造就工作時間確已有特別約定，且丙○○等五人於服勤期間均已支領飛行津貼，作為給付彼等按飛航工作時數之報酬，則丙○○等五人自不得再請求給付延長工時之加班費，亦不應將之列入平均工資計算。
㈣按平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總
額，除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第二條第四款定有明文。惟該條所指平均工資，係屬「日平均工資」，因大月小月日數不同，分別為一百八十一天至一百八十四天，而非一百八十天，平均每月之日數應為三十點一七天至三十點七六天而非三十天，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準（見本院勞上㈢卷三三頁至三四頁之行政院勞工委員會八十三年四月九日臺勞動二字第二五五六四號解釋令）。爰依前開函釋標準計算丙○○等五人事由發生之當日前六個月內所得工資之每月之平均工資（見原審㈠卷二六四頁、二六九頁、㈢卷四五頁至四六頁、三二三頁之平均工資計算表），再扣除交通費及延長工時之工資後，各如原判決附表一編號二、七、附表二編號二、三、四「月平均工資欄」所示；丙○○等五人先位聲明得請求之工資總額各如原判決附表一編號二、七「工資總額欄」、本判決附表五第㈢欄所示金額；另丙○○等二人擴張聲明請求部分之薪資總額則各如本判決附表二第㈢欄所示金額。
七、長榮航空公司抗辯伊得以已發給丙○○等五人之資遣費、預告工資與上開應給付之薪資抵銷，且丙○○等二人於上開期間在他處之工資所得，亦應予扣除各節。查長榮航空公司前以該公司有勞基法第十一條第二款規定之業務緊縮及虧損之情事，而終止勞動契約，並已給付丙○○等五人各如本判決附表二第㈡欄、附表五第㈣欄所示資遣費及預告工資，為丙○○等五人所不爭執。茲該終止勞動契約既不合法，丙○○等五人已無法律上之原因而取得，自應返還該不當得利之資遣費及預告工資，且長榮航空公司所應給付丙○○等五人之上開工資與丙○○等五人所應返還長榮航空公司之上開資遣費及預告工資，既均同屬金錢債權，復均已屆清償期，自得互為抵銷（民法第三百三十四條第一項前段規定參照）。雖丙○○等五人主張上開資遣費及預告工資依強制執行法第一百二十二條規定，僅能抵銷其三分之一之金額云云，惟查上開資遣費及預告工資係長榮航空公司為終止勞動契約所給付者，並非屬薪資，自無強制執行法第一百二十二條規定之適用，足見丙○○等五人所為上開主張，應不足取。丙○○等五人所得向長榮航空公司請求之上開薪資，經長榮航空公司主張抵銷後，長榮航空公司尚應給付丙○○等五人先位聲明部分各如原判決附表一編號二、七「被告應給付金額欄」所示金額，即應給付丙○○三萬一千九百七十二元、應給付甲○○二萬九千一百四十元、及本判決附表五第㈤欄所示金額，即應給付丁○○九萬五千五百零三元、應給付戊○○七萬九千一百十一元、應給付己○○十四萬九千七百十六元，丙○○等二人附帶上訴請求再給付上開已被抵銷之薪資，自不足取；另丙○○等二人在本院擴張聲明請求之薪資總額部分（詳如本判決附表二第㈢欄所示金額），則不生抵銷問題。至長榮航空公司抗辯丙○○等二人於上開擴張聲明請求期間在他處之工作所得，亦應扣抵部分，經本院前審向勞工保險局調閱丙○○等二人之勞工保險投保資料，發現彼等於上開擴張聲明請求期間確有另在他處服勞務而取得利益，計：丙○○自九十二年一月六日起至九十三年一月十四日止，在訴外人車林股份有限公司服勞務，每月薪資一萬六千五百元，共十二個月，其薪資所得合計為十九萬八千元；另自九十三年一月十五日起至九十四年六月二十七日止，在訴外人商得利加油站股份有限公司服勞務，每月薪資一萬六千五百元，僅計至其擴張聲明請求之九十三年六月三十日止，共五點五個月，其薪資所得合計為九萬零七百五十元，兩者總計為二十八萬八千七百五十元；甲○○則自九十一年十月二日起至九十四年六月十六日止，在訴外人雄群企業有限公司服勞務，每月薪資一萬八千三百元，僅計至其擴張聲明請求之九十三年六月三十日止，共二十一個月，其薪資所得合計為三十八萬四千三百元，有勞工保險局九十四年九月七日保承資字第Z0000000000號書函可稽（見本院勞上㈡卷一六四頁、一七六頁、一七九頁），且為丙○○等二人所不爭執。按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務或怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第四百八十七條定有明文。準此，丙○○及甲○○於上開期間在他處服勞務所得之利益，自應依上開規定，由彼等之報酬額內扣除之。經扣除後，長榮航空公司尚應給付丙○○等二人擴張聲明請求之金額各如本判決附表六第㈢欄所示金額，即應給付丙○○一百十九萬六千九百四十六元、應給付甲○○九十三萬九千四百六十八元。
八、綜上所述，長榮航空公司於九十年十月間分別發函通知丙○○等五人，表示因業務緊縮及虧損，而依勞基法第十一條第二款之規定，終止兩造間之勞動契約，並隨函檢附資遣費及預告工資，既屬不合法，則兩造間之勞動契約自仍繼續存在，長榮航空公司雖預示拒絕受領勞務之意思，惟丙○○等五人已為準備繼續給付勞務之通知，依法已無補服勞務之義務，仍得請求報酬。從而，丙○○等五人先位聲明，依據民法第四百八十七條規定，丙○○等二人請求長榮航空公司給付均自九十年十二月二十一日起至九十一年六月三十日止之薪資；丁○○等三人請求長榮航空公司給付分別自九十年十月離職之日起至九十一年六月三十日止之薪資，經分別與彼等受領之資遣費、預告工資及在他處之工作所得扣抵後，丙○○、甲○○各於如原判決附表一編號二、七「被告應給付金額欄」所示金額，即應給付丙○○三萬一千九百七十二元、甲○○二萬九千一百工四十元，及均自應給付上開薪資最後一個月之翌日即九十一年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；至丙○○等二人附帶上訴請求再給付上開已被抵銷之薪資部分，自屬不應准許；丁○○等三人各於如本判決附表五第㈤欄所示金額，即應給付丁○○九萬五千五百零三元、應給付戊○○七萬九千一百十一元、應給付己○○十四萬九千七百十六元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即九十二年五月二十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，惟於扣除原審依備位聲明判命給付資遣費及預告工資之差額後，長榮航空公司除應再給付己○○一萬二千八百零七元本息外，丁○○及戊○○部分則已超過上開金額，超過部分應予廢棄改判駁回；另丙○○等二人擴張聲明請求均自九十一年七月一日起至九十三年六月三十日止，各如本判決附表六第㈢欄所示金額，即應給付丙○○一百十九萬六千九百四十六元、應給付甲○○九十三萬九千四百六十八元，及分別自本判決附表三所示遲延利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，均屬應予准許；至丙○○等五人超過上開部分之請求，均屬不應准許。丙○○等五人先位聲明部分，既有理由，彼等預備合併提起備位聲明，請求長榮航空公司給付資遣費及預告工資之差額部分，已無庸再予裁判，附此敘明。原審就丙○○等二人上開先位聲明應予准許部分，所為長榮航空公司敗訴之判決，核無違誤。長榮航空公司之上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就丙○○等五人上開先位聲明不應准許部分，所為彼等敗訴之判決，亦無違誤，丁○○等三人之上訴及丙○○等二人之附帶上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就丁○○等三人先位聲明應予准許部分，所為彼等敗訴之判決，自有未洽，丁○○等三人之上訴論旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就丁○○等三人備位聲明（即請求給付資遣費、預告工資差額）不應准許部分，所為長榮航空公司敗訴之判決，自有未洽，長榮航空公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
九、末查本判決所命長榮航空公司應再給付己○○、丙○○及甲○○部分，雙方均陳明願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行或免為假執行，惟經核除己○○勝訴部分所命長榮航空公司給付之金額係在五十萬元以下，應依職權宣告假執行外，其餘均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，長榮航空公司之上訴為一部有理由，一部無理由；丁○○、戊○○、己○○之上訴為一部有理由，一部無理由；丙○○、甲○○之附帶上訴為無理由、擴張之聲明為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國96年7月24日
勞工法庭
審判長法官林鄉誠
法官許紋華法官楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月24日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：丁○○等三人上訴請求金額計算表編號姓名㈠離職日㈡月平均工資㈢自離職日起至91.6.30止之工資㈣自90.4.1起至90.10.31止之延長工時工資㈤上訴請求金額合計即㈢＋㈣
1丁○○90.10.19$73,997$619,108$82,710$701,818
2戊○○90.10.18$85,488$719,754$113,294$833,048
3己○○90.10.09$63,140$549,929$60,459$610,388附表二、丙○○等二人附帶上訴暨擴張聲明請求金額明細表姓名㈠原審採認之平均工資（原判決附表一）㈡附帶上訴部分（原審判決敗訴之金額即一審判准抵銷部分）㈢擴張起訴聲明金額（自91年7月間起至93年6間月止）㈣合計丙○○$61,904$360,087$1,485,696$1,845,783甲○○$55,157$320,188$1,323,768$1,643,956附表三、丙○○等二人擴張聲明部分遲延利息起算日明細表
利息起算日91.8.191.9.191.10.191.11.191.12.192.1.192.2.192.3.192.4.192.5.192.6.1姓名金額丙○○$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904甲○○$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157
利息起算日92.7.192.8.192.9.192.10.192.11.192.12.193.1.193.2.193.3.193.4.193.5.1姓名金額丙○○$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904$61,904甲○○$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157$55,157
利息起算日93.6.193.7.1姓名金額丙○○$61,904$61,904甲○○$55,157$55,157附表四、丙○○等二人備位聲明表
１、短計資遣費(Ｊ)
２、90.4~90.10加班費(Ｋ)姓名年資月平均工資(E)（註）依勞基法所計算資遣費(F)預告工資(G)應得資遣費及預告工資(H)(H=F+G)長榮航空公司實付資遣費及預告工資(I)短計資遣費及預告工資(J)(J=H-I)90.4~90.10離職止延長工時工資(K)請求金額合計(L)(Ｌ=J+K)丙○○7年6個月$64,731$485,483$63,844$549,327$360,087$189,240$61,941$251,181甲○○7年2個月$55,857$418,928$55,091$474,019$320,188$153,811$78,125$231,956註：列入不休假獎金附表五：
編號姓名㈠離職日㈡月平均工資(已扣除交通費)㈢自離職日起至91.6.30止得請求之工資㈣長榮公司已付資遣費及預告工資㈤得請求之工資即㈢－㈣之餘額
1丁○○90.10.19$72,877$613,577$518,074$95,503
2戊○○90.10.18$84,628$715,243$636,132$79,111
3己○○90.10.09$62,700$546,097$396,381$149,716附表六、姓名㈠擴張起訴聲明金額（自91年7月間起至93年6間月止）㈡在他處所得金額㈢扣除在他處所得後之金額丙○○$1,485,696$288,750$1,196,946甲○○$1,323,768$384,300$939,468