臺灣高等法院96年度上訴字第2495號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2495號刑事判決

裁判日期：民國96年07月24日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2495號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現於台北監獄指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第358號，中華民國96年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第4832號、93年度核退偵字第107號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法所有，於92年12月22日下午4時許，持客觀上足對人之身體、生命構成威脅之美工刀，侵入臺北縣汐止市○○街○○巷○○號5樓之民宅（侵入住宅未據告訴）行竊，因發現屋主丁○○在家，竟持原欲行竊用之美工刀，衝向丁○○稱：「阿姨，對不起我只是要錢而已，我不會傷害你的，不要亂動」，命丁○○舉起雙手，就地拾起一雙絲襪綑綁丁○○並用口罩遮住丁○○之眼晴，致丁○○不能抗拒，隨即在屋內四處搶得 都彭 打火機2個、雙魚墜飾乙個、行動電話2支、小皮包夾乙個、郵局提款卡乙張、彰化銀行提款卡2張、白Ｋ金戒指乙枚、Ｋ金佛像墜飾乙個等物，嗣丁○○掙脫綑綁為丙○○發現，2人發生扭打，丙○○並抓丁○○之頭去撞牆，致丁○○受有前額及左臉頰撕裂傷，各縫7針與4針（傷害部分未據告訴），丁○○乃喊救命，丙○○始匆忙攜帶強盜所得之財物逃離現場。其後丙○○應 陳志偉 （業經判決無罪確定）要求，將前揭強盜所得財物中之都彭打火機乙個及雙魚墜飾乙個送給陳志偉，陳志偉於翌（23）日偕同 陳志豪 將該都彭打火機持往臺北市○○○路東新街口幸安當舖典當。嗣警據報於93年1月9日7時許，在臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○號2樓陳志偉住處埋伏，經陳志偉同意入內搜索，而查獲前揭雙魚墜飾，因認被告涉有刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌云云。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。
三、公訴意旨認被告涉有刑法第330條第1項加重強盜罪嫌，無非係以：㈠證人陳志偉於警詢之陳述，以及陳志偉以被告身分於原法院93年度訴字第127號加重強盜案件審理時所為供述、㈡證人即被害人丁○○於偵訊所為證述，及於上該第127號加重強盜案件審理時所為之證述、㈢贓物認領保管單1紙，為其主要論據。
四、被告以外之人於審判外所為陳述，其證據能力之判斷：㈠證人丁○○（92年12月22日警詢筆錄，參見臺灣士林地方法
院檢察署93年度偵字第722號卷【下稱：第722號卷】第36頁以下；93年1月9日警詢證述，參見第722號卷第44頁以下）、陳志偉（93年1月9日警詢證述，參見第722號卷第29頁以下）於警詢時所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，並無刑事訴訟法第159條之1至同條之4所列得為證據之情形，復經原審辯護人不同意作為證據（見原審卷㈠第
386頁至第387頁)，自應排除其證據能力。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。本件證人丁○○（93年2月13日偵訊筆錄，附於第722號卷第207頁）於偵查中在檢察官前所為證述，經依法具結，並於訊問完畢閱後無訛始簽名，依其外部關係並無顯不可信之特別情況，而被告、辯護人復均未曾提及檢察官在偵查時有何程序不法，致證人證詞顯不可信之情事，是上開證人於偵查中之證述，自得採為證據。
㈢又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，
刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。是證人丁○○於審判外原法院93年度訴字第127號加重強盜案件審理時，在法官前所為之陳述，均經依法具結，又因在法官前所為之審判外陳述，其筆錄製作時之過程、內容、功能等情況亦經推認具備合法可信之適當性保障，又別無顯不可信之情事，自均得採為證據。
㈣至陳志偉於原法院93年度訴字第127號加重強盜案件審理時
，既係以被告身分而為供述，未經具結，本不負據實陳述之義務，依刑事訴訟法第158條之3，自不得以其另案陳述為不利被告丙○○之認定依據。
㈤末查，三軍總醫院附設民眾診療服務處92年12月27日出具之
丁○○診斷證明書1紙（見第722號卷第50頁），性質上亦屬被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原不得作為證據。惟按除有顯不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文，觀諸上開診斷證明書之內容，乃醫師為診療到院求診之丁○○，基於一般業務上治療行為所製作之紀錄文書，並非特別針對本案訴訟特為之書面報告，應具有高度客觀性，且亦無其他顯不可信之情況，參諸前揭規定，亦得採為證據。
五、訊據被告丙○○堅決否認加重強盜犯行，辯稱：陳志偉所言不對，伊沒有交打火機，墜飾給他，也沒有告訴他強盜之事。本件強盜案確非伊所為；之前陳志偉曾犯竊盜案後，將罪責推給伊，也不能以被害人指證歹徒的聲音、體型很像伊，就判伊加重強盜之重罪等語。經查：
㈠上揭時間被害人丁○○單獨在其臺北縣汐止市○○街○○巷○○
號5樓之民宅午休之際，遭姓名年籍不詳之成年男子持客觀上足對人之身體、生命構成威脅之美工刀，侵入上址住宅行竊，嗣該姓名年籍不詳之成年男子因發現丁○○在家，竟持原欲行竊用之美工刀，衝向丁○○稱：「阿姨，對不起我只是要錢而已，我不會傷害你的，不要亂動」，命丁○○舉起雙手，就地拾起一雙絲襪綑綁丁○○並用口罩遮住丁○○之眼晴，致使丁○○不能抗拒，隨即在屋內四處搶得都彭打火機2個、雙魚墜飾乙個、行動電話2支、小皮包夾乙個、郵局提款卡乙張、彰化銀行提款卡2張、白Ｋ金戒指乙枚、Ｋ金佛像墜飾乙個等物，嗣丁○○掙脫綑綁，為該姓名年籍不詳之成年男子發現，2人遂發生扭打，該姓名年籍不詳之成年男子並抓丁○○之頭去撞牆，致丁○○受有前額及左臉頰撕裂傷，各縫7針與4針（傷害部分未據告訴），丁○○斯時乃大喊救命，該姓名年籍不詳之成年男子見狀，始匆忙攜帶強盜所得之財物逃離現場等情，業據證人丁○○於偵查暨原法院93年度訴字第127號加重強盜案件審理時到庭結證明確，復有其三軍總醫院附設民眾診療服務處丁○○診斷證明書1紙可資佐證；而其失竊之「雙魚墜飾」、「都彭打火機」各1只，已發還被害人丁○○等情，復有贓物認領保管單1紙在卷可憑（參見第722號卷第49頁），此部分事實至堪認定。
㈡被告究否係上開犯罪事實之犯罪行為人，公訴人所舉上開證
據中，證人丁○○、陳志偉於警詢之證述，以及陳志偉於原法院93年度訴字第127號加重強盜案件中，以被告身分所為供述，均不具證據能力，已敘明如前，自不能據為認定事實之依據，合先敘明。
㈢被害人丁○○遭強盜之財物即「雙魚墜飾」，經警於93年1
月9日在陳志偉臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○號2樓住處扣案；「都彭打火機」1只，則由陳志偉於93年1月6日由陳志豪陪同持以至「幸安當鋪」典當得款，分據證人陳志偉、陳志豪證述在卷，復有當票影本1紙（參見第722號卷第100頁）附卷可稽。陳志偉雖迭稱該贓物來源為被告，且係被告告知強盜情事云云。惟被告至愚亦不至於將自己所犯重罪無端告知他人，自陷險境，陳志偉所述已違常情。況陳志偉能供述強盜細節，包括絲襪綑綁被害人，被害人喊叫等情，衡情如非其親身犯案，被告實無告知此等細節之理。且原審再以證人身分傳訊陳志偉到庭行交互詰問時，其即拒絕就如何取得上開贓物為明確、翔實之證述，一改其前因同一加重強盜犯罪事實，以被告身分經原法院以93年度訴字第127號加重強盜案件審理時，明確供承上開「雙魚墜飾」及「都彭打火機」兩件贓物，係自本案被告丙○○處收受而來之供述內容，迴避稱：「不清楚」、「忘了」、「不知道」（見原審卷㈠第339頁、第347頁），或改稱上開2件贓物之來源係「偷來」、「朋友留下」（見原審卷㈠第336頁）；甚至經提示其相關警詢、偵訊及審判筆錄所為供述予其閱覽後，仍以：「當時為何會這樣說，我不知道」云云（見原審卷㈠第339頁）迴避作答。甚至就其何以前以被告身分就同一犯罪事實應訊時，如何得悉並詳述加重強盜犯罪事實之緣由，亦一改先前所稱：係「 阿山 」（即本案被告丙○○）告知伊等語，改稱：「是警察引導我說出來的」（見原審卷㈠第337頁），或迴避稱：「不清楚」、「我跟丙○○要過很多東西，我不確定是哪一樣，因為時間太久，不確定要玉珮墜子或打火機」云云（見原審卷㈠第342頁），足見其先前於原法院93年度訴字第127號加重強盜案審理時所為辯解，純係於自己為被告之刑事訴訟程序，製造「合理懷疑」、為己脫罪之辯詞。審酌證人縱經具結後所為之證述，均已存有各種不可靠之因素，遑論係不負據實陳述義務之被告所為辯詞？是自不能據以認定被告丙○○即為本案加重強盜之犯人。
㈣再者，陳志偉於原法院93年度訴字第127號審理時，辯稱「
扣案雙魚墜飾及都彭打火機兩件贓物，均係丙○○於92年底，因為其調停與綽號『西瓜』間之糾紛後所交付贈與；丙○○於92年底曾借宿其住處，互有情誼」云云，所述情節另關涉陳志豪、 李羿鋒 【原名： 李世白 】二人，惟經原法院傳訊證人陳志豪、李羿鋒到庭詰問，並與被告丙○○、證人陳志偉對質結果，其等所為證述，或僅能證明曾在陳志偉臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○號2樓住處見過被告丙○○、被告丙○○曾在陳志偉上址住處過夜居住（見原審卷㈠第322頁、第325頁），或被告、李羿鋒、陳志偉等人相熟，常至陳志偉上址住處等情（見原審卷㈠第251頁），惟均無法證實被告丙○○交付「扣案雙魚墜飾及都彭打火機2件贓物」予陳志偉之事實（原審96年1月22日審判筆錄第30頁、96年3月3日審判筆錄第11頁參照），亦無從據以斷定陳志偉為警扣案之「雙魚墜飾及都彭打火機」2件贓物，確係來自被告丙○○。
㈤被害人丁○○於原法院93年度訴字第127號加重強盜案審理
時，固曾於93年5月14日審理期日在指認室指認稱：「（問：對剛才被告及另外一個證人丙○○2人，你看過他們身高、長相、體型，並且也聽到他們言語，你能辨識指認，有何意見？）丙○○的聲音比較像，聲音比較軟。」（見原法院93年度訴字第127號卷93年5月14日審判筆錄第18頁）等語。
惟按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法，現行刑事訴訟法固無關於指認程序之規定，然如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，以兼顧人權之保障及真實之發現。其程序固不以合於法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範或學者發表之指認原則，為取得證據能力之前提，然究必須由證人於審判中，依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則為必要要件（最高法院94年度台上字第6129號判決、94年度台上字第3307號判決意旨、94年度台上字第478號判決意旨、94年度台上字第695號判決意旨綜合參照）。經查，證人丁○○並不能明確指證本案被告丙○○就是本案犯罪行為人，其僅就當時所見證稱：「（歹徒外觀上有什麼特徵？）我當時沒有看得很清楚，因為當時我的房子窗簾有拉起來，我也剛起床，並且我有近視眼，所以我沒有看得很清楚，我只有知道他的體型是瘦高，身高約有170多公分，他的口音是臺灣腔，他當時是慢慢的講臺語叫我『阿姨』，聲音細細的」、「（如果現在歹徒講話你是否可以確認？）沒有辦法」等語（見原法院93年度訴字第127號卷，93年5月14日審判筆錄第18頁），亦坦陳依案發當時停留之時間及所處之環境，不能明確辨識、指認本案犯罪行為人，遑論事後記憶。尤以被害人於警訊中亦曾指認陳志偉的體型、聲音、面貌比較像歹徒(見偵字第722號卷第46頁、第47頁)，揆之前引說明，證人丁○○所為指認已不足資為論斷被告丙○○確為本案犯罪行為人之證據。
㈥末查，陳志偉直接為警扣得被害人丁○○遭強盜之部分贓物
；被告丙○○則經陳志偉以被告身分，指為贓物來源，在犯罪偵查上，被告及陳志偉均係本案犯罪嫌疑人之最佳「候選人」。惟刑事法庭係受國家委以刑罰權，就單一犯罪事實及被告，認定依卷存證據所為之訴訟上證明，是否已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，以及是否仍有合理之懷疑存在、是否得使事實審法院得有罪之確信，而非於公訴人迭次推舉之各個犯罪候選人間，擇一最具犯罪嫌疑者予以論罪科刑。是雖公訴人先以陳志偉為首揭加重強盜犯罪事實之被告提起公訴，嗣經本院以93年度上訴字第2271號判決陳志偉無罪確定，仍不能反面推認次要之犯罪嫌疑候選人即被告丙○○就是本案之犯罪行為人。
六、綜合上述，公訴人所舉證據，尚不能使本院形成被告有罪之心證。此外，又復查無其他積極證據，足資證明被告有加重強盜犯行，揆諸前揭判例意旨，被告犯罪應屬不能證明，原審基此為被告丙○○被訴加重強盜部分為無罪之諭知，認事用法並無不合，公訴人上訴猶執陳詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨另略以：被告丙○○基於不法所有之意圖，於93年3月15日晚間7時許，在臺北縣汐止市○○街○○○巷○號前，以路邊撿到之鑰匙，竊取甲○○所有停放路旁之車牌0000000號自小客車乙部，得手後逃逸。嗣於93年3月22日晚間6時30分許，為警在臺北縣汐止市○○街○○○號前尋獲該車，因認被告此部分涉有刑法第320條第1項竊盜罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此為刑事訴訟之「一事不再理原則」。又一事不再理原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言，故此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，如刑法第55條及第56條之犯罪均應適用（最高法院24年上字第152號、32年上字第2578號判例意旨參照）；連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年臺非字第20號判例參考）。次按，中華民國刑法（下稱刑法）業經總統於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。本次修法，將修正前刑法（下稱舊法）第56條連續犯之規定刪除。而被告於行為後之刑法修正（下稱新法）變更連續犯之規定，雖非屬犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，於審判中法院適用本法之時，須比較新舊法後，適用以最有利於被告之法律。查舊法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，連續犯在本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，是以行為人若基於概括之犯意，而以連續數行為犯基本構成要件相同之罪名，依舊法之規定，僅論以一罪，並就論處之最高刑度得加重至法定最高本刑二分之一，惟如新法將連續犯廢除後，則因被告所為本係數行為，則應論以數罪，並以數罪併罰定其應執行之刑。是以，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此合先敘明。
三、查被告丙○○曾與黃 嚴慶 共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先後於附表編號2、3所示之時間、地點，竊取 葉玉華 、 林進皇 所有之財物（詳細之竊盜時間、地點、行竊方式、被害人、竊取之財物如附表編號2、3所示）。丙○○另又曾竊取如附表編號1、4所示之 吳錦富 所有車號00-0000號休旅車及 林麗枝 所有，由 陳雍 升使用之車號00-0000號自用小客車，得手後供己使用（詳細之竊盜時間、地點、行竊方式、被害人、竊取之財物如附表編號1、4所示），涉有竊盜犯行，業經原法院於94年11月24日以94年度易字第187號判處有期徒刑1年確定，有本院被告前案紀錄表及刑事判決各1份附卷可稽。
四、本件上揭竊盜事實業據被告坦承不諱，核與證人即被害人甲○○所證被害情節大致相符，復有車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表1紙在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，其竊盜犯行洵堪認定。核本案與被告前開業經判決確定之加重竊盜犯行，犯罪時間均於93年2、3月間，時間緊接，犯罪手法復多以自備鑰匙行竊車輛，顯見被告係基於概括犯意反覆為之，觸犯基本構成要件相同之竊盜罪，是此2案件應屬連續犯裁判上一罪之同一案件，檢察官對於已經判決確定之案件，重行起訴，依照上開說明，即應諭知免訴，原審基此為被告被訴竊盜部分為免訴諭知，核無不當。公訴人上訴意旨指摘上揭二案，一為竊車代步，一為竊車拆零件變賣，犯意不同云云，然被告於密接時間竊盜車輛，均屬竊取他人財物，且作案手法雷同，應係基於概括犯意為之，為連續犯，二件自屬裁判上一罪之同一案件，是公訴人執此上訴，亦應認無理由，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國96年7月24日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官林淑貞中華民國96年7月24日附表：
┌─┬─────┬─────┬────────┬───┬──────┬─────┬─────┬──────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│行竊方式│被害人│竊取之財物│行為人│所犯法條│備註││號│││││││││├─┼─────┼─────┼────────┼───┼──────┼─────┼─────┼──────┤│1│93年2月22│臺北市內湖│丙○○以其所有│吳錦富│2C-4730號休│丙○○│刑法第321│起訴書附表誤│││日4時○○○區○○路│客觀上足以對人││旅車││條第1項│載犯罪時間為│││時│214巷斜對│生命、身體具有││││第3款│93年2月23日││││面路邊停車│危險性之T型起│││││21時許應予││││格│子，撬開車門竊│││││以更正│││││取（毀損部分未││││││││││據告訴）。││││││├─┼─────┼─────┼────────┼───┼──────┼─────┼─────┼──────┤│2│93年3月1│臺北市南港│丙○○以其所有之│葉玉華│BQ-2685號│丙○○│刑法第320││││日1○○○區○○街2│汽車鑰匙，並由黃││自用小客車│ 黃嚴慶 │條第1項│││││號水門前│嚴慶把風竊取││││││├─┼─────┼─────┼────────┼───┼──────┼─────┼─────┼──────┤│3│93年3月1日│臺北縣深坑│由丙○○以2C-473│林進皇│桌上型電腦主│丙○○│刑法第321│起訴書附表被│││下午1○○○鄉○○路39│0休旅車搭載黃嚴││機1部、手提│黃嚴慶│條第1項│害人之財物漏│││時│號對面貨櫃│慶至上址，先在在││音響1部、工││第2款、第│未記載皮夾籃││││鐵皮屋內（│貨櫃屋1樓竊得右││具組（內有電││3款│子、林進皇所││││為林進皇之│述工具組一批，在││鑽與鑽頭各1│││有付款證明書││││辦公室，平│以所竊得林進皇所││組、小油壓剪│││、華南銀行支││││日林進皇居│有之小油壓剪毀壞││3支、老虎鉗│││票應予補充││││住於其內）│該貨櫃屋2樓安全││尖嘴鉗各1支││││││││設備之鐵窗再進入││、鑽孔器1支││││││││竊盜，竊得之物均││、斧頭1支、││││││││搬入2C-4730號車││折疊刀1支、││││││││內。││螺絲起子1組││││││││││、水平儀1組││││││││││、六角板手1││││││││││組、起子套筒││││││││││1組、變電器││││││││││1組、噴燈1││││││││││支、電線1捆││││││││││、繩索1捆、││││││││││工具箱1組）││││││││││、皮夾籃子、││││││││││林進皇所有付││││││││││款證明書、華││││││││││南銀行支票、││││││││││現金數百元、││││││││││勞力士手錶1││││││││││支││││├─┼─────┼─────┼────────┼───┼──────┼─────┼─────┼──────┤│4│93年3月8│臺北市南港│丙○○以先前撿到│林麗枝│Z2-1991號自│丙○○│刑法第320││││凌晨至○○○區○○街│之鑰匙開啟車門後│所有，│用小客車││條第1項││││10時間某時│156號前│竊取該車輛，得手│由陳雍│││││││││後再將該車內重低│升使用│││││││││音喇叭與座椅2張││││││││││拆卸，並將重低音││││││││││喇叭移置2C-4730││││││││││號車內││││││└─┴─────┴─────┴────────┴───┴──────┴─────┴─────┴──────┘