裁判字號：臺灣高等法院96年上更(二)字第243號刑事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(二)字第243號上訴人即被告乙○○原名 黃金朝 指定辯護人 林家慶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第514號，中華民國93年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第21565號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案毒品海洛因捌包（驗餘合計淨重捌拾肆點伍貳公克；純質淨重叁拾陸點叁肆公克）均沒收銷燬之，海洛因之外包裝袋捌只均沒收。販賣毒品所得新台幣陸萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案門號0000000000之行動電話機（不含SIM卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○原名「黃金朝」（綽號「金雕」或「金朝」（台語），於民國九十二年三月十九日更名）前於民國七十五年間及八十年間，分別有贓物、違反麻醉藥品管理條例等案件之犯罪科刑紀錄，經法院判處有期徒刑確定，但執行完畢迄今已逾五年。又於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十二年四月廿二日以八十二年度上易字第一四九八號判處有期徒刑七月。復於同年間再因違反同上案件，分別經臺灣 臺北 地方法院及本院各判處有期徒刑六月、六年，並經本院定應執行有期徒刑六年四月；前開各罪，嗣於八十四年十月廿日縮短刑期假釋出監（第一次假釋）。假釋期間，因賭博等案件，又經臺灣臺北地方法院判處應執行有期徒刑一年；及因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月確定；前開數罪復經本院定應執行有期徒刑一年七月；並於八十七年間經撤銷前開假釋，應執行殘刑有期徒刑三年七月三十日，與前揭有期徒刑一年七月接續執行，嗣執行至九十年九月四日又縮短刑期假釋出監（第二次假釋）。然第二次假釋期間，又經撤銷假釋，現正入監執行殘刑有期徒刑二年五月廿五日，至九十五年六月廿六日縮刑期滿，執行完畢（惟於本案均不構成累犯）。
二、乙○○於第二次假釋期間，猶不知悔改，明知海洛因業據我國列為第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於意圖營利之概括犯意，先於九十一年九月初及十月三十日，在台北縣板橋市○○路○段○號七樓之九 吳銘宗 之住處，先後二次各販售新台幣（下同）三千元及五千元之第一級毒品海洛因予吳銘宗，嗣於九十一年十一月五日上午九時許，又在台北縣板橋市四維公園販售五萬五千元之第一級毒品海洛因予 曾新春 。嗣曾新春於同年月七日凌晨零時三十分許，在 臺北縣 板橋市○○路○段與大明街口，為警查獲其施用一次後剩餘之海洛因十三包（驗餘淨重廿．八公克）、第二級毒品安非他命一包（○．一公克）及分裝袋七十五個（其於警詢、偵查中冒用「曾有利」名義應訊，所涉偽造文書犯行業經臺灣板橋地方法院以九十三年度簡字第二四四九號判處有期徒刑三月確定），曾新春乃向警方表示其中第一級毒品海洛因係向綽號台語發音「金朝（雕）」之黃金朝即改名後之乙○○，於前揭時、地，以五萬五千元購入，並願配合查緝乙○○，旋以其0000000000號之行動電話撥打原與乙○○聯絡之0000000000號行動電話，佯稱要購買二兩十萬元之海洛因，並約於前開友人吳銘宗住處見面交易，曾新春即帶同警方先行前往上址等候，迄於同日凌晨四時四十五分許，乙○○依約將欲販售予曾新春之毒品二包（扣案淨重七五．六公克）置於一黑色背包內，偕同不知情之 黃重宜 及另一姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年男子，一同至吳銘宗之上址，按電鈴欲進入屋內與曾新春進行毒品海洛因之交易，然於大門方開啟之際，乙○○即發現屋內有警察守候，乃大喊將門抵住，並與黃重宜、「阿龍」合力聯手先將大門抵住擋阻警員，旋與「阿龍」分頭逃竄，警員開啟大門後，先在吳宅門口逮捕呆立原處之黃重宜，餘分二路追捕乙○○及「阿龍」，嗣乙○○為撿拾掉落地面裝有毒品之黑色背包，而在該大樓之樓梯間為警逮捕，另「阿龍」則趁隙逃逸無蹤，警方將乙○○及黃重宜帶入吳銘宗住處搜索，在乙○○所提黑色背包內扣得前開二包海洛因，另在乙○○所穿褲子口袋內扣得海洛因六小包（扣案淨重一○．八公克），致乙○○此次尚未完成交易而販賣未遂。（毒品海洛因合計八包，扣案淨重八六．四公克，經取樣部分檢驗用罄，餘合計淨重八四．五二公克；純度百分之四十三，純質淨重三六．三四公克）。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告乙○○於原審審理及本院前審準備程序中供稱：其警詢時之供述非出於自由意志，當時一直提藥，意識模糊，因筆錄內容與事實不符，本欲拒絕簽名，是在警方催促下，不得已始在其上簽字云云。另辯護人為被告具狀略以：證人吳銘宗、曾新春、黃重宜之警詢筆錄及證人曾新春第一次偵訊筆錄均屬傳聞證據，且證人吳銘宗警訊筆錄違反全程連續錄音之規定，並係遭恐嚇配合指稱；又其第一審法院審理時之証詞與警訊不符，然公訴人未提出証明吳銘宗之警訊有較可信之情形。另曾新春之警訊筆錄係遭警刑求，且因其於警訊係冒「曾有利」之名應訊，為己卸責之意圖極明顯，顯然欠缺可信性。至警員 陳俊傑 於偵查中作證時，未經具結，是前開筆錄均無証據能力云云。
二、經查，被告乙○○於警詢中除坦承警方於其褲子口袋內及其現場遺留之黑色背包內分別查獲海洛因六小包（扣案淨重一○．八公克）及二包（扣案淨重七五．六公克），及承認有施用安非他命之行為外，餘矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：查獲之第一級毒品海洛因係逃逸之友人「 阿良 」（龍）所有，其不知作何用途云云。是其於警訊並未坦承販賣，且幾近全數均記載對其有利之供述，當無違反其自由意志，況若確非出於自由意志而陳述，何以於偵查中迄未提及，遲至原審九十三年十一月廿五日審理中始稱警詢筆錄非出於自由意志？是其上開所辯，顯然背離常情，自不堪憑信，合先敘明。
三、次查，證人吳銘宗於原審審理時雖證稱：「（警方有否對你刑求？）有的，七、八人圍著我，其中一個人打我二拳。．．．（能否證明警察對你刑求？）我在地檢署時有向檢察官陳述，當初我們在黃金朝住處（按：應係吳銘宗自宅之誤）被查獲時，有一位警察在進來時跌了一跤，抓我之前，就打我，在做筆錄時，沒有打我，但是有恐嚇我，是其中一個刑警，姓名我不知道，他說什麼東西是黃金朝的，什麼東西我不知道，叫我說海洛因是向黃金朝買的」云云（原審卷第九六頁、第九七頁）。惟證人吳銘宗所供警察係至其住處進來要對其逮捕之前進門即跌倒之時點，與證人曾新春所供警察人員係要追捕吳銘宗、黃金朝及阿龍三人時受傷之情節不符（詳後），已見瑕疵，且證人吳銘宗所稱警察進入其住處時跌倒，與遭警察毆打證人吳銘宗乃至作筆錄時被恐嚇顯難認有何關連性？是證人吳銘宗所供警察跌倒，嗣遭警方毆打並恐嚇云云，要與經驗法則及論理法則相悖，實難遽信。且遍查證人吳銘宗於臺灣板橋地方法院檢察署之偵訊筆錄，除僅否認警詢時之供述實在（偵查卷第七五之一頁、第一○六頁、第一○六之一頁）外，經本院依聲請勘驗其九十一年十一月七日之偵訊錄音帶結果，均未提及警察打人及恐嚇其要指證被告之情形（見本院九十六年六月十一日勘驗筆錄），是證人吳銘宗供稱有向檢察官陳述警詢時遭恐嚇云云，顯屬無稽；況其亦係遲至原審九十三年九月廿二日審理時始行提出刑求抗辯，於檢察官偵訊中則未提隻字片語等情觀之，要難採信警方有不正取供之情形；復參諸第二次偵訊中當檢察官質以：「警訊中為何說是向黃金朝買的？」時，證人吳銘宗亦僅稱：「當時黃金朝和『阿龍』及另一名男子來我住處，警察要抓人的時候『阿龍』跑掉了，所以我才會說黃金朝」等語（偵查卷第一○六之一頁），因此，姑不論其所稱因販賣者逃跑即隨意指證他人之託辭顯有悖於常情，至少其於警詢時指證被告乙○○，係出於己意而為，而非出於警方之強暴、脅迫或恐嚇，要堪認定。再查，證人曾新春於偵查中具狀陳稱：「…當時本人向綽號阿龍購買毒品使用，相約至板橋中山路一段二號七樓，本人到達後即被埋伏之警員逮捕，然後等待阿龍前來，後來阿龍與友人前來，結果警方因要逮捕他們三人致使一名小隊長受傷，因而使阿龍逃逸，警方未能逮捕到阿龍，十分憤怒，將此挫折全歸咎於阿龍之友人（按：即被告乙○○），之後一同帶回板橋分局刑事組後，未隔離偵訊，所以目睹警方對阿龍之友人刑求逼供，令人心生畏寒，深恐本身亦會面對相同之遭遇，接著警員在製作筆錄時，叫我要說毒品是向黃金朝購買（至此方知阿龍友人之姓名），在筆錄上並填寫購買次數、數量、金額、時間之不實供詞，要本人承認是出於自由意識下所供稱，不然後果自行負責，本人深恐若不與警方配合誣陷黃金朝，會危害本身，更恐遭受黃金朝相同之刑求，迫於情勢為求自保，進而作出偽證誣陷黃金朝販毒…」（偵查卷第一七五頁、第一七六頁），於原審審理時供稱：「（你說你向「阿龍」買毒品，為何警局時說向「金雕」買毒品？）因為警察在抓他們的時候，有一位警察摔傷，而且「阿龍」跑掉了，要我們一定要咬乙○○。…是警察叫我咬乙○○的。…（警察如何跟你說，要你咬出乙○○？）警察拿吳銘宗的筆錄給我看，說吳銘宗已經咬出乙○○了，叫我也說是乙○○」（原審卷第一九九頁）云云。惟證人曾新春與吳銘宗所供警察摔傷之時點，究係在警方追捕被告乙○○、「阿龍」之時，抑或進入吳銘宗住處查獲吳銘宗時，顯然相互扞格，已如前述；且查，證人曾新春係於九十一年十一月七日六時至七時卅分接受警方詢問，顯然早於被告乙○○之同日十時至十一時，警方於詢問被告乙○○時，甚且告以曾新春業已指證其販賣海洛因之要旨，此均有各該筆錄附卷可稽，證人曾新春於原審審理中且稱：「（先後作筆錄順序）乙○○什麼時候作，我不知道」等語（原審卷第二○一頁），則其既先於被告乙○○接受詢問，且不知乙○○筆錄之製作時間，又如何能目睹被告乙○○遭警方刑求逼供？況被告乙○○僅辯稱因提藥意識模糊而為簽署警訊筆錄，迄未主張有遭何刑求，則曾新春何來目睹被告 黃鳳嗚 遭受刑求之說？且當日被查獲者，尚有吳銘宗、黃重宜等人觀之，果警方因原欲逮捕之「阿龍」逃逸，為求績效，當可要求曾新春指證任一位在場之人，又何需以脅迫、恐嚇或誘導等不正方法非要曾新春指證被告乙○○不可？綜上等情，益徵證人曾新春所謂目睹被告乙○○遭刑求逼供，其迫於情勢始配合警方誣指被告乙○○販毒云云，全屬子虛，其於警詢中之陳述係出於自由意志所為，並無遭警方不正取供之情事，要堪認定。
四、依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院九十二年台上字第六一一九號判決意旨參照）。經查，系爭警詢筆錄之錄音帶，經本院前審向臺北縣政府警察局板橋分局及臺灣板橋地方法院檢察署函調結果，臺北縣政府警察局板橋分局業已將全數錄音帶隨案附卷移送臺灣板橋地方法院檢察署，且其中並無被告乙○○之警詢錄音帶，此有臺北縣政府警察局板橋分局九十四年五月廿五日北縣警板刑字第0940015811號函（本院上訴審卷第九二頁）、臺灣板橋地方法院檢察署九十四年八月十八日板檢 榮玄 九十一年偵二一五六五字第61587號函（本院上訴審卷第一一四頁）各一紙附卷可按，是已無被告乙○○之警詢錄音可行勘驗。而證人吳銘宗之警詢錄音帶，本院上訴審曾勘驗播放並與筆錄內容相互對照結果，其警詢過程全程錄音，並無中斷，惟依警方詢問及吳銘宗答覆順暢之情形以觀，筆錄雖非當場即時作成，有先行製作完成後，由吳銘宗再依筆錄內容回答並同時錄音，致筆錄所載與錄音內容完全相符之情形；另證人曾新春之警詢錄音帶，勘驗結果，其警詢過程亦均全程錄音，並無中斷，筆錄記載內容與錄音帶內容完全相符，並由警方與曾新春二人以一問一答方式製作，雖曾新春供述之速度正常；惟警員詢問之速度至快且順暢，其詢問部分亦似事先擬妥，曾新春僅針對其問題回答，此分別有本院上訴審於九十四年六月十日、九十四年十月十二日勘驗筆錄各一份附卷足憑（本院上訴審卷第九三頁、第一三二頁）。惟上開警詢筆錄製作完成後，既均經被告乙○○及證人吳銘宗親閱、簽名，且上開警詢過程並無任何不正取供之情事，係在其自由意志下所為陳述，嗣後於檢察官偵訊時渠二人亦均未提及警詢中之陳述非出於渠等自由意志，均無違法取供情事，業如前述，自足以擔保被告黃鳳嗚、證人曾新春、吳銘宗之上開警詢筆錄詢問程序之合法正當。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文規定。查證人吳銘宗、曾新春、黃重宜於警詢時之證述及證人曾新春第一次於檢察官偵訊時之證述，與審判中不符，本院審酌證人於警詢與第一審法院審理中之全部供述，其警詢時之陳述既均出於自由意志所為，渠等身心狀況均俱正常，警詢時距犯罪發生後時間不久，對犯罪狀況記憶猶新，不易匿飾增減，應比時間上距犯罪時間較久之審判庭之證述為可靠，證人與被告間係朋友關係，雙方並無仇恨怨隙，應無憑空虛構以陷害被告之可能，或事後串謀故為迴護被告之機會，客觀上其信用性可獲得確切之保障，且本件就被告是否成立犯罪，除證人吳銘宗、曾新春、黃重宜能就與其案發時依其親身知覺、體驗等與待證事證有重要關係之事實而為陳述外，綽號「阿龍」者業已逃匿，別無在場其他證人，參酌相關卷證資料，為發現實質真實目的，除該項審判外陳述外，已無從再就同一供述者取得其上開審判外陳述相同之供述內容，亦為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，自具有證據能力。
五、至證人陳俊傑之偵訊筆錄，經本院加以審視結果，確未發現任何證人結文附於其前後，則證人陳俊傑既未經踐行具結程序，則其於檢察官偵訊時所為之證言，雖無證據能力。另證人陳俊傑於本院更一審九十五年九月六日準備程序受命法官調查證據固有違刑事訴訟法第二百七十九條第一項之程序規定，惟當日準備程序被告業於當庭對證人之相關陳述表示意見，嗣於九十五年十二月十二日審判程序，證人陳俊傑與 施武志 均再到庭接受被告選任辯護人及檢察官之交互詰問，應有證據能力，雖因作證時距案發之九十一年十一月七日已時隔四年，記憶模糊，加以平日勤務繁多，對於證人曾新春如何打電話聯絡逮捕被告及查獲被告毒品之過程，已未能明確證述，但對於本案係先查獲曾新春，再說服證人曾新春打電話誘捕被告，及在被告逃避警察人員追捕曾丟下一個黑色包包，逮捕被告後，在包包內查獲事實欄所示之毒品基本事實均前後一致，兩人證言要屬證據證明力之問題，被告之選任辯護人主張證人陳俊傑、施武志之證言無證據能力，殊屬無據。
貳、實體事項部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○於警詢坦承於前揭時、地，為警當場在其所提黑色背包內扣得海洛因二包之事實，於本院雖矢口否認黑色皮包內之第一級毒品係其所有及非法販賣毒品之犯行，辯稱：0000000000號行動電話並非其在使用，曾新春亦未打電話與其聯絡，當時其係與黃重宜、「阿龍」吃完宵夜喝完酒後，即跟著「阿龍」前往吳銘宗住處，但不知要去做什麼，在現場查扣裝有海洛因之黑色背包是「阿龍」的，其只是舉手之勞幫忙「阿龍」拿著；扣案二包海洛因及另六小包海洛因，均係先後自該黑色背包內起出，證人曾新春、吳銘宗嗣偵審中均已明確說明海洛因是向「阿龍」購買，且證人黃重宜亦於偵查中亦證述上開黑色背包是「阿龍」的，況扣案之毒品海洛因係警方以「陷害教唆」之違反法定程序方式所取得之證據，證人曾新春所撥打之門號0000000000設定轉接門號0000000000之行動電話晶片卡、行動電話機，經警於現場撥打甚至其車上找尋，均無所獲，足見該門號係當日脫逃綽號「阿龍」之男子所使用，在無積極證據之情況下，自不能僅因曾新春、吳銘宗於警詢時所言，即認定被告有販賣第一級毒品之犯行云云。
二、經查：㈠警方先於九十一年十一月七日凌晨零時卅分許，在臺北縣板
橋市○○路○段與大明街口，查獲曾新春，並自其身上扣得海洛因十三包（扣案淨重二○．八公克）、安非他命一包及分裝袋七十五只；嗣警方依據曾新春供陳查扣毒品中扣案之海洛因係前向被告以五萬五千元購買，並主動配合警方以其持有0000000000號行動電話，撥打原與被告聯絡購毒之0000000000號電話，再約購二兩、十萬元之海洛因，使警方於同年月七日凌晨四時四十五分，在板橋市○○路○段○號七樓之九吳銘宗住處前門口當場查獲黃重宜，被告乙○○與綽號「阿龍」則分頭逃竄，至樓梯間被告為撿取掉落之黑色背包方為警逮捕，並同時在被告所穿褲子口袋內扣得白色粉末六小包，且在其所提黑色背包內扣得白色粉末二包之經過，業據證人曾新春、吳銘宗、黃重宜分別於警詢時陳述在卷（偵查卷第十四、十五、十之一至十一頁），另吳銘宗於警詢亦供承二次以相同行動電話號碼在事實欄所載時、地，向被告購買二次海洛因等情，核與現場查獲員警陳俊傑於本院上更一審結證：「查獲曾新春說服他供出上游會獲得減刑，他就答應打電話跟被告聯絡，本來是一個人來，後來來了三個人，我們分三路抓．．．我負責追被告，追到樓梯間，他已經丟了一個包包，我跳下樓梯韌帶受傷，同事趕來支援，就被我們同事抓到，在追捕的過程中，被告有在某個樓梯間丟一個包包」（見本院上更一審卷第八四頁）、「曾新春確定有打電話打給金雕即黃金朝．．．」等語（見本院更一審卷第一九七頁）；證人施武志結證「逮捕曾新春之後．．他帶我們到本案地點查到被告．．大量的毒品海洛因是在黑色包包內查獲．．．我們逮捕被告之後，發現黑色包包在他旁邊，我們帶被告連同包包去案發集中處所．．．從包包裡面取出毒品．．．曾新春有供出毒品是向被告購買，所以他才帶我們去查緝他的上手．．．他們三個人分不同路線逃跑，查到包包的位置，只有黃鳳嗚一人，其他往不同方向跑．．．」等語（見本院上更一審卷第一七三至一七五頁）；證人 吳西賓 結證「有參與這個案子．．．被告逃亡往樓梯間那裡，我們小隊長（指陳俊傑）追過去，腳就受傷．．．小隊長說他追過去的時候，看見被告有掉落一個皮包．．．」等查獲之過程大致相符。另證人吳銘宗於偵查中雖否認於九十一年十月三十日晚上以五千元向被告購買海洛因，於原審亦證稱海洛因是向綽號黑糖所購買，黑糖即「黑龍」云云，惟查證人吳銘宗於原審審判長詢以「警詢中所言（即曾二次向被告購買海洛因之供詞）有何意見」時，卻答稱「當時我有這樣講」，證人吳銘宗警詢之證言依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定具有「可信性」、「必要性」，本院認有證據能力已如前述，關於曾兩次購買海洛因施用之事實始終前後一致，僅是向被告或向黑糖、黑龍者購買前後不同，其於審判中所述海洛因係向黑糖或黑龍者所購買云云，顯係事後迴護之詞。嗣於偵查中曾新春仍供稱：毒品是向黃金朝買的，就買一次，五萬五千元買的（偵卷第七四之一頁第九行、七五頁反面第三行）；證人曾新春於原審改稱係向「阿龍」購買，當日係與「阿龍」約購，既與前揭供述不符，並與現場埋伏等候員警陳俊傑、施武志、吳西賓、 顏銀松 均所證述逮捕曾新春後，說服曾新春供出上游，期獲減刑，由曾新春打電話聯絡，在吳銘宗住處等候逮捕被告及查獲如事實欄所示之黑包包內毒品海洛因及與其所聯絡電話確為被告使用（如後述）亦不相符；參以證人吳銘宗嗣於偵審中改稱係向「阿龍」購買，或向綽號「黑糖」購買（原審卷第九七頁），並稱「黑糖」就是「阿龍」，且被告未與「阿龍」同來（原審卷第九八頁）；惟曾新春與被告均稱「黑糖」實為曾新春之綽號（偵卷第七四頁、原審卷第一五一頁），是足證曾新春及吳銘宗之改稱，均係迴護被告之詞，不足採信。另被告稱與曾新春無何仇隙，然與吳銘宗則有嫌隙，吳銘宗指稱向其購買，顯係報復云云，但証人吳銘宗稱其與被告並無何仇隙（偵卷第十一之一頁），而被告則先於警訊稱，係因勸吳銘宗勿施用毒品，而招致其不滿（偵卷第九頁）；後則稱係因本案查獲前曾因跳票毆打過吳銘宗，致其懷恨在心（原審卷第一五二頁），所供與證人吳銘宗有嫌隙之事由不一，顯係臨訟編纂之詞，要無足採，二証人既均與被告相識復無何仇隙，當無誣攀如此重罪之理，且吳銘宗本案施用毒品，亦僅係經裁定送觀察、勒戒，並無因供認來源而得減刑之利，致故意誣攀被告之理。此外，並有上開在被告所提黑色背包內扣得之白色粉末二包可資佐證；而上開白色粉末二包，經與在被告所穿褲子口袋內扣得之白色粉末六小包一併送請法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因（經取樣部分檢驗用罄，驗餘合計淨重八四．五二公克，純度四三％，純質淨重三
六．三四公克），亦有該局鑑定通知書一紙在卷可稽（原審卷第七九頁）。
㈡再查曾新春所使用之0000000000號行動電話與0000000000號
電話，確於十一月七日凌晨一時廿九分、二時三分、二時卅九分、三時廿分，有四通之電話聯繫，亦有遠傳電信股份有限公司通聯紀錄在卷可稽，與曾新春所証約購毒品時所聯絡之行動電話等語之事實相符，且0000000000號行動電話，雖非登記被告使用，然被告於第一次警訊筆錄「受訊問人電話號碼欄」已記載該行動電話（詳見警詢筆錄），且被告於本院雖否認前開電話為其使用外，餘三支電話則坦認均為其所使用，則於警訊之始，詢問其年籍、電話資料時，因尚無戒心，所述聯絡四支電話號碼，應堪信為真實，又警員初始製作筆錄詢問基本資料，亦無預見其將否認使用該電話，而將非該電話號碼故意寫入，是被告辯稱該電話非其使用云云，顯無足採。另証人黃重宜雖於本院更一審審理時雖附和被告証述：警員於現場有撥打並至被告車上找尋該號行動電話未獲，惟又証稱被告並未開車前往，渠三人係步行前往吳銘宗住處，未見被告車，亦不知被告車停放何處等情（本院更一審審卷九十五年十二月廿六日審判筆錄第九、十頁），核與被告於原審供承亦是步行前往（原審卷第一五二頁審判筆錄）相符，則被告既未開車前往，警員何能至被告車上尋找？是黃重宜所証，顯係迴護被告之詞，而被告所辯，亦屬飾卸之詞，均無足採，被告於本院更審中另辯稱依原審調閱電信公司回函可知，0000000000隨身碼為身分證字號Z000000000，曾新春所撥打之上開門號，設定轉接0000000000門號之行動電話，請函詢該轉接門號之使用人，並傳訊甲○○及該轉接門號之使用人詰問，以查明證人曾新春聯絡購買海洛因毒品另有其人，該0000000000行動電話並非被告所使用等語。惟查，本院函詢臺灣大哥大股份有限公司查覆，該門號申請啟用時，預付卡無需填寫申請書，故無法提供申請人之相關資料，有該公司九十六年五月三日法大字第096041783號函及所附之查詢基本資料可稽，另0000000000行動電話門號之使用人甲○○因資料不存在，亦均查無戶政資料及在監在押資料，有本院一般前案資料、在監在押查詢表及戶政資訊查詢表附本審卷可證，被告於本院更審中復供稱無法找到綽號「阿龍」之人，自無從傳喚或借提查證曾新春所聯絡購買毒品之對象是否另有其人，查毒販為逃避警方監聽或查緝，通常不可能用自己之名義申請號碼，都是用人頭申請門號，為本院實務上所常見，查本件案發時既係由證人曾新春以0000000000門號聯絡購買毒品，嗣被告依聯絡攜帶大量海洛因前來，即為警察人員當場逮捕查獲，已詳如前述，是該支行動電話應確係被告所使用，並用以聯絡買賣毒品事宜，均屬無疑，被告辯稱未自其身上查扣上開門號之行動電話及晶片卡，即不得認係其使用云云，即無足採。
㈢另自黑色背包內扣得之海洛因二包，被告自承遭警查獲時係
其持有，雖辯稱為「阿龍」所有，其只是幫「阿龍」拿背包，其在被警方查獲前並不知道背包內裝有海洛因云云；然查，對何時開始持有該黑色背包？被告先後稱：黑色背包係「阿龍」在小吃店交給的（偵卷第九八頁）、或離開小吃店時，他（指阿龍）叫我幫忙揹，並一起去找朋友（偵卷第一二七之一頁）一路上都是我在揹（原審卷第一五二頁），或是要去吳銘宗的路上，「阿龍」一邊講手機，手上又一個包包，他拜託我幫忙揹一下（本院更一審卷九十六年一月九日審判筆錄第十頁），前後不一，已有可議；且衡諸常情，若扣案二包海洛因非被告所有，被告並非販賣海洛因予曾新春之人，何以如前所述，曾新春會以被告之電話與之聯繫交易，並帶同警方前往吳銘宗之住處查獲被告？況背包內既有毒品海洛因，「阿龍」又豈會隨意將此等物品交予被告保管？果如被告所辯，實際販毒者係「阿龍」，其僅是舉手之勞暫幫「阿龍」拿一下皮包，則於渠等抵達吳銘宗住處時，亦應由「阿龍」將皮包取回以便販賣，方符常情，焉有由被告繼續手持該黑色背包之理？且被告若確實不知該黑色皮包內之物品係海洛因，及前往吳銘宗住處之目的非販賣毒品，又焉有於見到警察時隨即攜開背包分頭竄逃，不若黃重宜即立於門口現場之理？並復於逃跑之際撿拾掉落地上之黑色背包？綜上等情，足見被告所攜帶黑色背包內扣得之海洛因二包係被告所有等語，確與事實相符，堪以採信；另六小包海洛因，亦係員警自被告褲子口袋內查扣，亦據被告及証人曾新春、吳銘宗、黃重宜於警訊陳述一致，而現場查獲員警陳俊傑、施武志、吳西賓、顏銀松雖於本院更一審審理時均稱因時隔久遠，且警員勤務繁多，對六小包之扣案印象業已模糊，然現場自何處查扣，均已據實記載於原警訊筆錄，既與常情相符，且員警當時查緝重點在被告欲販賣且已遭查獲之二大包毒品，對另六小包當無須故加虛枉登載起獲處，是該警訊筆錄之記載及被告與証人一致之陳述，既與事實相符，即堪採信。至証人黃重宜於本院更一審時証陳六小包毒品係員警自黑色背包夾層中取出一節（見本院更一審九十五年十二月廿六日審判筆錄第十一頁），既與其証陳另二包毒品係背包落地時掉出遭警查獲，而與被告自始均供陳該二包毒品係員警將其逮捕帶入屋內，自背包內取出時，其方知有毒品，要無毒品掉落一節不符，足認証人黃重宜所証係迴護被告之詞，不足採信。本案証人曾新春於電話中約購十萬元二兩之毒品海洛因，而被告應約前來並遭警查獲背包內之毒品二包，扣案淨重七五．六公克，與二兩即七十五公克重量相當，益足証該二包毒品即係應約買賣前來交付之毒品，至堪認定。
㈣按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無
公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。本件被告雖矢口否認有販賣毒品之犯行，然販賣海洛因犯行之法定刑度極重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣海洛因者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？且被告與證人曾新春、吳銘宗間均非熟識至交，亦無何仇隙已如前述，苟非意圖營利，豈會甘冒重刑之風險而與之相約交易毒品？是被告有販賣毒品營利之意圖甚明。
㈤被告另辯稱本案係由員警陷害教唆曾新春佯裝欲購買毒品，
而誘出被告乙○○始經查獲，程序法上尚涉及因誘捕偵查取得之證據，應無證據能力。經查，按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院九十二年度台上字第四五五八號判決意旨參照）。本件被告乙○○經曾新春以電話表示向其購買毒品，隨即前往雙方約定之吳銘宗住處準備交易，曾新春並非為警強迫下始幫助為此誘捕偵查行為，是員警於本案所實施之誘捕行為，尚未達積極且過度之嚴重程度。且被告乙○○甫於深夜四時許接獲曾新春之電話，隨即出現於雙方約定之交易地點，堪認其早已事先備妥大量之海洛因隨時待售，則其於販入該等大量海洛因之初，即具有將之分裝出售牟利之意圖，至為顯然。而警方於本案所實施之誘捕行為，不過係以設計引誘之方式，使被告乙○○意圖營利販賣毒品海洛因之犯意彰顯於外，進而加以逮捕偵辦，自屬偵查犯罪技巧之範疇，與所謂「陷害教唆」，係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦之情形，尚屬有別。易言之，警方於本案所實施之誘捕行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，亦未逾越偵查犯罪之必要程度，且於公共利益之維護有其必要性存在，是本件警方依誘捕被告乙○○之方式所蒐集之證據資料，自難謂無證據能力；選任辯護人上開所辯扣案之毒品海洛因係警方以「陷害教唆」之違反法定程序方式取得之證據云云，容有誤會，附此敘明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核上訴人即被告所為於九十一年九月及十月三十日及十一月五日先後三次販賣毒品海洛因給吳銘宗、曾新春，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。另九十一年十一月七日凌晨四時許，由警方利用曾新春約出被告，是曾新春並無購買海洛因之意，雖被告有販賣之意，而欲販賣交付海洛因，然雙方買賣之意思表示不可能合致，所為係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂，起訴書雖漏引販賣第一級毒品未遂之法條，然犯罪事實業已論及，本院自應併予審理，附此敘明。按毒品危害防制條例曾於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，惟就販賣第一級毒品罪，修正前後之罪、刑均無變更，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，先予敘明。另被告行為後刑法，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人以一罪論之刑罰法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。又刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項對死刑及無期徒刑，均不得加重之規定未為修正，然對各該第二項減輕部分，死刑之減輕由「無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑」；無期徒刑之減輕由「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，比較結果，以修正前均較有利於被告，並為不割裂適用，是加重、減輕均應適用修正前第六十四條第一、二項及第六十五條第一、二項之規定，先附此敘明。本案被告因販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至其先後販賣第一級毒品海洛因既、未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前連續犯之規定，從重論以一連續販賣第一級毒品既遂罪，除其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不予加重外，就罰金刑部分加重其刑。
四、原審據以對被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠關於被告被訴販賣予吳銘宗部分，原審以吳銘宗嗣後迴護稱係向「阿龍」購買及被告稱有嫌隙等情，而未詳予勾稽二人所稱均有重大瑕疵，遽為不另為無罪之諭知，自有未洽；㈡證人即臺北縣政府警察局板橋分局刑事組小隊長陳俊傑於臺灣板橋地方法院檢察署作證時，未經具結，其此部分證言自無證據能力，原判決資為不利於被告之認定，即有未合。㈢另犯販賣第一級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。被告所使用門號0000000000之行動電話機雖未扣案，但為被告所有供購買毒品者聯絡使用，為供犯罪所用之物，應予以沒收（不含SIM卡），原審未諭知沒收，亦有未當。㈣又公訴人未起訴被告販賣第二級毒品安非他命之事實，且本案除曾新春於警訊初供併稱扣案一、二級毒品均係向被告購買外，餘於偵查、審理，均僅陳稱購買海洛因部分，此外復未查獲被告同時涉有販售安非他命之積極事証，原審復未就被告販賣安非他命部分為何調查，即遽認被告係同時販售第二級毒品，依想像競合犯逕予以論罪，自有未洽；㈤又本件未及比較修正之新舊刑法，亦有未合。被告上訴否認販賣毒品犯行，固無足採，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告素行不佳，於第二次假釋期間，不知悛悔向上，且年輕力壯，復不思戮力工作，竟投機販賣毒品圖利，荼毒他人生命、健康，暨其犯罪之手段，犯後仍飾詞否認，犯行態度欠佳，惟販售次數非多，且本案販售所得亦僅六萬三千元，犯行尚非十分重大，與坊間中盤、大盤販毒者有別，衡其犯罪之情狀，認為即予宣告法定低度刑期（無期徒刑），猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，予以減輕，並如前所述，適用較有利於被告之修正前刑法第六十四條第二項及六十五條第二項規定，乃量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、扣案第一級毒品海洛因二包及六小包（合計驗餘淨重八四．五二公克，純質淨重三六．三四公克），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；另海洛因之外包裝袋八只，係被告用以盛裝擬供販賣之海洛因，以防止毒品裸露、潮濕，係被告所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九第一項之規定宣告沒收；又被告販賣第一級毒品海洛因予吳銘宗之所得之八千元，及販賣予曾新春之所得五萬五千元，均係被告販賣毒品所得之財物，均應併依同上條例第十九條之規定沒收之；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又被告所使用門號0000000000之行動電話機為被告所有供犯罪所用之物，應併依同條沒收之（不含SIM卡），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至被告嗣第二次販賣毒品與曾新春之犯行，其既因被查獲而未遂並未取得價金，自無犯罪所得，即無從宣告沒收犯罪所得，併此敘明。再者，被告為警查獲時用以裝置前揭海洛因之黑色背包一只，及其與證人曾新春聯絡時所用之0000000000號行動電話晶片卡，雖均係被告持有使用，然查無其他積極證據足認係被告所有之物，復未查扣，乃不予宣告沒收，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十九條，修正前第五十六條、第六十四條第一項、第二項、第六十五條第一項、第二項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年7月24日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。