裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年抗字第300號刑事裁定
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度抗字第300號抗告人即受刑人 朱家興 上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國101年10月25日裁定（101年度聲更一字第8號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：本件抗告人即受刑人（下稱抗告人）朱家興所犯各罪，最長刑期為有期徒刑11月，最短刑期為有期徒刑
3月，刑期共計為有期徒刑11年2月，原裁定定應執行刑為有期徒刑8年8月，顯然過重。另查抗告人所犯案件共計40件，每一案件之犯罪日期均與前一案相差無幾，依刑法第53條、51條規定，所犯該40罪自均符合定執行刑之要件，原裁定認抗告人99年度審訴字第3606號案件所判處之有期徒刑9月、4月，定應執行刑有期徒刑1年部分，已於民國99年12月28日確定在案，不得再與他案定執行刑，因而駁回抗告人之抗告，顯與法有違。又依95年7月1日施行之刑法，本件抗告人所犯應論以集合犯之包括一罪，參酌臺灣高等法院97年度上字第5195號判決，所處徒刑總和共計132年8月，定執行刑為有期徒刑8年；詐欺案件之被告所犯連續詐欺55件，科處有期徒刑27年6月，定應執行刑則僅有期徒刑5年6月之比例，本案定執行後之刑度，顯然過重而有不當。再臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案以101年度執聲字第2281號向法院聲請定執行刑案件，與刑事訴訟法第477條規定亦有未合，爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定等語。
二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院99年度臺非字第299號裁定意旨參照）。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度臺上字第7033號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。經查：㈠抗告人所犯如附表一所示之19罪，均係在附表一編號19所示之罪於10
0年4月25日判決確定前所犯，故揆之前開說明，自應就該19罪定其應執行刑。原裁定以其各罪之宣告刑為基礎，定其應執行之刑為有期徒刑8年8月，係在上開罪刑中之最長期（有期徒刑11月）以上，各刑合併之刑期（11年2月）以下，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限及內部性界限，且核無量定之刑有過重或失輕之不當情形，自屬適法，抗告人空言指摘原裁定所定執行刑過重，核屬無據。㈡抗告人前於99年間，另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第3606號判處有期徒刑9月、4月，定應執行刑為有期徒刑1年，於99年12月28日確定在案，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑；又附表二所示之5罪，其犯罪時間均在99年12月28日之前，此亦有各該判決存卷可按，附表二所示之5罪，其犯罪時間既係在臺灣高雄地方法院99年度審訴字第3606號判決確定（即99年12月28日）前，又無不能與該罪合併定執行刑之情形，揆諸前揭說明，依法自應與抗告人前開經臺灣高雄地方法院99年度審訴字第3606號所判處罪刑暨其他案件合併定應執行刑（此部分已經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案以101年度執聲字第2281號向臺灣高雄地方法院聲請定其應執行刑，並經臺灣高雄地方法院以101年度聲字第4160號案件繫屬中）。抗告人固指摘原裁定就附表二所示5罪駁回檢察官定執行刑之聲請，且除附表一所示之19罪外，未與其所犯其他之罪定應執行刑，而有不當，然因法院係於檢察官聲請範圍審查是否符合定執行刑條件，故抗告人此部分主張亦無可採。至於抗告人主張共犯40罪，本件只審酌其中24罪，惟關於檢察官未聲請之其餘16罪是否得與本件定執行刑，亦應由檢察官審酌全卷證資料後決定之，抗告人亦得將所犯
40罪之犯罪確定時間等相關資料（如抗告狀所載）聲請檢察官向管轄法院聲請定執行刑，併予敘明。再抗告人主張臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案以101年度執聲字第2281號向法院聲請定執行刑案件，與刑事訴訟法第477條規定有所不符部分，因非屬本案審理範圍，本院自無從予以審究。
三、抗告人雖又主張其所犯之罪應論以集合犯之包括一罪云云，惟抗告人所犯如附表一所示之19罪，已經法院審理後各自判處罪刑確定，原審依檢察官之聲請，就所犯各罪之確定判決定應執行刑，即無不合，定執行刑之法院自不得再重新審酌各確定判決所認定之各罪有無集合犯之實質上一罪關係，是抗告人上揭主張，亦無可採。至附表二所示之5罪，既不符合與附表一所示之19罪定執行刑之要件，有如前述，更無審究其與附表一所示之19罪是否該當集合犯之實質上一罪之必要。
四、綜上，抗告人執上揭情詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國101年11月27日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國101年11月27日
書記官楊明靜附表一：
┌─┬──────┬──────┬──────┬─────────────┬────────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││（民國）├──────┬──────┼─────┬──────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│1│竊盜│有期徒刑7月│100年2月1日│臺灣高雄地方│101年4月27日│同左│101年5月22日│編號2至4之││││││法院101年度││││罪，曾定應││││││審易字第811││││執行有期徒││││││號││││刑1年9月。│├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││2│施用第一級毒│有期徒刑10月│100年1月13│臺灣高雄地方│100年10月26│同左│100年10月26│編號16至18│││品││日│法院100年度│日││日│之罪，曾定││││││審訴字第2581││││應執行有期││││││、2817號││││徒刑7月。│├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││3│施用第一級毒│有期徒刑10月│100年1月24│臺灣高雄地方│100年10月26│同左│100年10月26││││品││日│法院100年度│日││日│││││││審訴字第2581││││││││││、2817號│││││││││││││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││4│施用第二級毒│有期徒刑5月│100年1月13│臺灣高雄地方│100年10月26│同左│100年10月26││││品││日│法院100年度│日││日│││││││審訴字第2581││││││││││、2817號│││││││││││││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││5│施用第二級毒│有期徒刑6月│100年1月7│臺灣高雄地方│100年8月19日│同左│100年8月19日││││品││日│法院100年度││││││││││審訴字第1570││││││││││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││6│施用第二級毒│有期徒刑6月│100年1月29│臺灣高雄地方│100年8月19日│同左│100年8月19日││││品││日│法院100年度││││││││││審訴字第1570││││││││││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││7│施用第一級毒│有期徒刑11月│100年1月7│臺灣高雄地方│100年8月19日│同左│100年8月19日││││品││日│法院100年度││││││││││審訴字第1570││││││││││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││8│施用第一級毒│有期徒刑11月│100年1月29│臺灣高雄地方│100年8月19日│同左│100年8月19日││││品││日│法院100年度││││││││││審訴字第1570││││││││││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││9│施用第一級毒│有期徒刑10月│100年2月7│臺灣高雄地方│100年7月25日│同左│100年7月25日││││品││日│法院100年度││││││││││審訴字第1709││││││││││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││10│竊盜│有期徒刑6月│100年2月10│臺灣高雄地方│100年7月25日│同左│100年8月22日│││││，如易科罰金│日│法院100年度││││││││，以新臺幣1,││簡字第3909││││││││000元折算壹││號││││││││日│││││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││11│竊盜│有期徒刑6月│100年2月13│臺灣高雄地方│100年5月31日│同左│100年7月4日│││││，如易科罰金│日│法院100年度││││││││，以新臺幣1,││簡字第3022││││││││000元折算壹││號││││││││日│││││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││12│施用第二級毒│有期徒刑5月│99年12月30日│臺灣高雄地方│100年5月25日│同左│100年6月13日││││品││21時許採尿時│法院100年度│││││││││起回溯96小時│審訴字第782│││││││││內某時│、909號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││13│施用第二級毒│有期徒刑5月│100年2月2│臺灣高雄地方│100年5月25日│同左│100年6月13日││││品││日│法院100年度││││││││││審訴字第782││││││││││、909號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││14│施用第一級毒│有期徒刑9月│99年12月29日│臺灣高雄地方│100年5月25日│同左│100年6月13日││││品│││法院100年度││││││││││審訴字第782││││││││││、909號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││15│施用第一級毒│有期徒刑10月│100年2月3│臺灣高雄地方│100年5月25日│同左│100年6月13日││││品││日15時5分許│法院100年度│││││││││採尿時起回溯│審訴字第782│││││││││72小時內某時│、909號│││││││││││││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││16│竊盜│有期徒刑3月│100年1月25│臺灣高雄地方│100年4月26日│同左│100年5月16日│││││，如易科罰金│日│法院100年度││││││││，以新臺幣1,││簡字第1282││││││││000元折算壹││號││││││││日│││││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││17│竊盜│有期徒刑3月│100年1月25│臺灣高雄地方│100年4月26日│同左│100年5月16日│││││，如易科罰金│日│法院100年度││││││││，以新臺幣1,││簡字第1282││││││││000元折算壹││號││││││││日│││││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││18│竊盜│有期徒刑3月│100年1月25│臺灣高雄地方│100年4月26日│同左│100年5月16日│││││，如易科罰金│日│法院100年度││││││││，以新臺幣1,││簡字第1282││││││││000元折算壹││號││││││││日│││││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││19│竊盜│有期徒刑8月│99年12月30日│臺灣高雄地方│100年3月22日│同左│100年4月25日│││││││法院100年度││││││││││審易字第529││││││││││號│││││└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┘附表二：
┌─┬──────┬──────┬──────┬─────────────┬────────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││（民國）├──────┬──────┼─────┬──────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤│1│施用第二級毒│有期徒刑6月│99年12月16日│臺灣高雄地方│100年8月19日│同左│100年8月19日││││品││凌晨0時30分│法院100年度│││││││││許採尿時起回│審訴字第1570│││││││││溯96小時內某│號│││││││││時││││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││2│施用第一級毒│有期徒刑11月│99年12月15日│臺灣高雄地方│100年8月19日│同左│100年8年19日││││品│││法院100年度││││││││││審訴字第1570││││││││││號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││3│施用第二級毒│有期徒刑5月│99年8月24日│臺灣高雄地方│100年5月25日│同左│100年6月13日││││品││22時許採尿時│法院100年度│││││││││起回溯96小時│審訴字第782│││││││││內某時│、909號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││4│施用第一級毒│有期徒刑10月│99年8月24日│臺灣高雄地方│100年5月25日│同左│100年6月13日││││品││22時許採尿時│法院100年度│││││││││起回溯72小時│審訴字第782│││││││││內某時│、909號│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┤││5│竊盜│有期徒刑9月│99年12月13日│臺灣高雄地方│100年3月22日│同左│100年4月25日│││││││法院100年度││││││││││審易字第529││││││││││號│││││└─┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┘