裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第784號刑事判決
裁判日期：民國103年10月08日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第784號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告許蓋瑞選任辯護人曾瓊瑤律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第238號中華民國103年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第21592號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許蓋瑞於民國（下同）97年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第151號判處有期徒刑3月，甫於97年
7月22日易科罰金執行完畢；其與 宋興旺 為友人關係，其於
102年6月10日早晨某時許，利用宋興旺暫居於其高雄市○○區○○路○○○號4樓住處之機會，拿取宋興旺所有之花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）卡號：0000-0000-0000-0000號信用卡、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）卡號：0000-0000-0000-0000號信用卡各1張、及HTC牌BUTTERFLY黑白色手機1支等物（使用後返還，不構成竊盜）後，分別為下列犯行：
ꆼ其意圖為自己不法所有，基於偽造私文書後行使、及詐欺取
財之犯意，於102年6月10日上午10時55分許，在址設高雄市○○區○○路○○○號之家樂福楠梓店，持上開宋興旺所有之花旗銀行信用卡，刷卡新臺幣（下同）6萬元購買生日禮物卡，並於玉山銀行簽帳單上之持卡人簽名欄內偽簽「宋興旺」之署名1枚，而偽造該簽帳單，以示確認該筆交易係宋興旺本人所為之意，再將上開簽帳單交付予不知情之家樂福楠梓店員工而行使之，致家樂福楠梓店員工陷於錯誤，遂將該儲值後之生日禮物卡交付予許蓋瑞，足生損害於宋興旺、花旗銀行及家樂福楠梓店對於信用卡交易管理之正確性；其後復接續同一詐欺取財之犯意，於同日上午10時58分許、11時6分許，仍在前揭家樂福楠梓店各刷卡消費5萬元、2萬元，惟因二次刷卡均交易失敗而未得逞。
ꆼ又意圖為自己不法所有，仍基於偽造私文書後行使、及詐欺
取財之犯意，於102年6月10日中午12時27分、28分許，在址設高雄市○○區○○○路○○○號 海恩 數位商店，持上開宋興旺所有之國泰世華銀行、花旗銀行信用卡，接續刷卡1萬5980元、1萬3820元購買耳機，並於聯合信用卡處理中心簽帳單上之持卡人簽名欄內各偽簽「宋興旺」之署名1枚，而偽造簽帳單2紙，以示確認該2筆交易係宋興旺本人所為之意，再將上開簽帳單2紙交付予不知情之海恩數位商店員工而行使之，致海恩數位商店陷於錯誤，遂將耳機等商品交付予許蓋瑞，足生損害於宋興旺、花旗銀行、國泰銀行及海恩數位商店對於信用卡交易管理之正確性。許蓋瑞使用前揭信用卡刷卡消費後，旋於當日宋興旺尚未察覺時，將前揭花旗銀行、國泰銀行信用卡放回原處，並將手機當面交還予宋興旺，嗣因宋興旺上網查詢消費紀錄，察覺有異而報警處理，始悉上情。
二、案經宋興旺訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分:
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。法文所指檢訊筆錄，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而經具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上特予肯認除顯有不可信之情況者外得為證據，且實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據，僅於例外存有顯不可信之情況，始否定其證據能力。故使用此項供述證據之檢察官，自無庸先就該例外情況之不存在負提證責任，而應由主張反對使用之被告，就其主張有此例外之情形為釋明後，由法院為必要之調查；於此，檢察官始須舉證證明該例外顯不可信情況如何不存在，俾供法院審酌判斷（最高法院102年度台上字第3895號判決參照）。本件證人宋興旺於檢察官偵查中之證述，係就自己親身經歷為陳述，且業經告以具結證言須具實陳述，且查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，業經合法具結擔保其陳述之真實性，有證人結文在卷可稽（見偵查卷第13頁），本院復查無不適宜作為證據之情形；又證人宋興旺於原審審理中已經原審法院以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告對質、詰問權之行使，且被告及辯護人於本院準備程序中迄至言詞辯論終結前均未主張上開證人於偵查中之供述有何顯不可信之情形並釋明以供本院調查，既無顯有不可信之情況，自具有證據能力。至證人宋興旺於警詢中所為之陳述，被告及辯護人於本院審理中均否認具有證據能力（見本院卷第48頁），本院審酌關於證人宋興旺於警詢時之證述，與其於偵查及原審審理中之陳述，實質上並無不同之處，既得自同一供述者，取得與其警詢陳述外之相同供述內容，故其警詢時之陳述，核與傳聞法則例外之「必要性」要件有別，應認無證據能力，附此敘明。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除證人宋興旺上開於警訊、偵查中之證詞外，本判決下列所引用之其他供述證據等之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第46至48頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告許蓋瑞（下稱被告）固供承有於上開時、地，持告訴人宋興旺所有之前揭花旗銀行、國泰銀行信用卡刷卡消費之事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，辯稱：我跟宋興旺是情侶關係，拿宋興旺的信用卡與手機都是事前就有先跟他溝通過；刷卡當天早上，我有經過宋興旺同意才使用他的卡，不是盜刷；而且在海恩數位商店結帳時，已經有挑明這是朋友的卡，是我跟我朋友借的，事後宋興旺也有到海恩商店查證；是因為後來我跟宋興旺吵架，才發生這些事情，否則他應該當天發現就報案，而不是隔了十多天才報案；事後我與他在通訊軟體LINE的對話紀錄中有提到他向我提出告訴、要怎麼撤告、律師費分攤等等，如果告訴人沒有自知理虧，他沒有必要跟我討論訴訟費如何分擔的問題云云。選任辯護人為被告辯稱：被告與宋興旺於案發當時本係情侶關係，彼此同居共財，被告才會借用宋興旺的手機跟信用卡，宋興旺於警詢、偵查、審判中所述情節不一致；事實上他會去掛失、報案，都是因為刷信用卡後，他們感情生變、吵架了，也有請員警處理，宋興旺才去報案，很明顯是宋興旺想要報復，被告應無行使偽造私文書、詐欺取財等犯行云云。
二、經查：ꆼ、被告於上開時間、地點，拿取告訴人宋興旺所有之前揭花旗
銀行、國泰銀行信用卡及HTC牌手機後，即分別於事實欄一、ꆼ、ꆼ所示之時間、地點刷卡消費，並均在簽帳單上之持卡人簽名欄內簽「宋興旺」之署名，而分別購得如事實欄一、ꆼ、ꆼ所示之商品等情，已據被告於原審及本院審理中供認在卷（見原審訴卷第42至43頁、本院卷第45至46頁），核與告訴人宋興旺於偵查中暨證人 卓靜君 （即家樂福楠梓店員工）於警詢時證述之情節相符（見偵查卷第11至12頁，警卷第16至17頁），復有高雄市政府警察局楠梓分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（卓靜君）、家樂福楠梓店之玉山銀行消費簽帳單（6萬元）、家樂福楠梓店重印購物清單、國泰世華銀行信用卡交易明細表、花旗銀行客戶交易明細一覽表、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司102年7月30日（102）政查字第64760號函暨函附之信用卡客戶宋興旺（卡號：0000-0000-0000-0000）於102年6月10日之消費簽帳單影本2紙、國泰世華商業銀行股份有限公司102年7月26日國世卡部字第0000000000號函暨函附之信用卡客戶宋興旺（卡號：0000-0000-0000-0000）之聯合信用卡處理中心刷卡簽帳單、
BDC帳單調閱明細表、家樂福監視器畫面擷取圖3張等附卷可稽（見警卷第32頁、第41至44頁，第48至50頁、第53至54頁、第59頁），此部分之事實堪以認定。
ꆼ、被告雖自始至終均辯稱：曾經告訴人宋興旺明確同意云云，
惟經告訴人宋興旺於檢察官偵訊及原審審理中明確否認有同意之情事，並於檢察官偵訊時結證稱：「我從頭到尾都沒有答應借被告兩張信用卡及手機，也沒有授權被告在信用卡上的簽單上簽名」、「我們是102年5月26日左右認識，晚上就去住在被告家裡，5月29日我出國一個禮拜，6月12日早上左右我還沒有發現信用卡不見，是上網查帳單才發現，我每月如果有消費的話，固定一個禮拜二、三次早上會去查網路銀行，這是我的習慣，因為後來發現有大筆消費，我馬上去看包包確定信用卡還在，再打電話到銀行確認，並先辦理掛失」等語（見偵查卷第11頁），於原審審理中結證稱：「我在網路上聊天認識被告，認識的當天，被告邀請我過去他家聊天，住被告家中三天之後，我就出國，後來回國有持續在被告家住二、三天」、「後來我發現手機、信用卡不見，當天有打電話問被告，問他是不是盜刷我的信用卡、偽造文書之類的....被告一直否認說他沒有拿手機跟信用卡，後來我有追問他，我跟他說，我有去家樂福還有賣耳機那邊調影像檔，有調出來，我跟他講這件事情，被告才改稱他曾經有跟我說過要跟我借手機、信用卡，我有答應」、「我在
6月12日發現信用卡應繳金額暴增，才發現被盜刷，我發現被盜刷後，在6月15日到30日這段時間，去跟家樂福調影像紀錄，才確定是被告盜刷我的信用卡」、「因為我是（102年6月10日）當天早上在被告家睡覺，被告是早上出門的，消費紀錄的時間也是當天早上，所以我推定被告是在102年
6月10日早上拿走的」、「（手機跟信用卡什麼時候還給你的？）6月10日他拿出去那天回來後就還我，信用卡是被告自己放進我包包裡面，手機是親手拿給我的；被告是在我還沒有發現被盜刷的時候，就都主動還給我」、「我當下（指被告還手機時）發現手機被被告拿走，但我看一下手機沒有問題，就沒有報警，因為不想有事」等語（見原審訴卷第77頁反面至82頁）。參以宋興旺於102年6月12日察覺信用卡遭盜刷後，立即向國泰世華銀行、花旗銀行以電話辦理掛失乙情，有花旗（台灣）銀行103年5月7日（103）台消企字第0323號函、國泰世華商業銀行信用卡作業部103年5月
9日國世卡部字第0000000000號函暨所附資料附卷可稽（見原審訴卷第48至50頁），衡情若如被告所稱「渠與宋興旺確實交誼匪淺，因此取得宋興旺之同意使用上開信用卡」，則宋興旺既已知悉其所持有之信用卡所暴增之消費記錄係由被告所刷卡消費，何須於察覺信用卡遭使用後，立即向前揭發卡銀行辦理掛失？蓋此徒增手續之繁複及影響告訴人信用之風險。足見告訴人宋興旺上開指述，確屬真實可信，被告於拿取上開信用卡及手機等物時，確實未經宋興旺之同意無訛。
ꆼ、辯護意旨雖為被告辯稱：宋興旺承認當時與被告有感情糾紛
，事後也極力要重修舊好，仍未分手，足見雙方當時確為可以互相使用物品及互通財物有無的關係，否則宋興旺不會事發後將近2週才向警察機關報案；宋興旺係因與被告發生爭吵，始以先前已同意被告使用信用卡及手機乙事，對被告提出不實之竊盜及偽造文書告訴，並以此施加壓力以求與被告復合，否則宋興旺豈會在對被告提出告訴後，仍一再向被告示好且要求再回家同住？且告訴人就系爭信用卡有無不見？以及如何發現信用卡遭盜刷之情形，前後證述互相矛盾不一，原審僅憑告訴人之證詞及其向發卡銀行掛失止付之記錄認定被告有偽造文書及詐欺之犯行，實有不當云云。但查：宋興旺與被告間具有感情因素，被告曾為宋興旺支付就學貸款並購買高鐵票，且於本件案發後仍互有往來，宋興旺仍有與被告維繫關係之意等情，固據證人宋興旺於原審審理中證述屬實（見原審訴卷第79頁、第82頁反面、第83頁反面），並有被告提出之102年7月22日至24日LINE通訊軟體對話紀錄附卷可參（見原審訴卷第90至91頁反面）。惟信用卡為個人理財之重要工具，縱為同居情侶關係，仍應經他方明示同意，方可使用，若擅自拿取並盜刷他方之信用卡，仍屬犯罪行為，不能以渠等為同居情侶關係，即認可擅取他方貴重財物使用，此為至明之理。本件觀諸被告歷次所為辯解，其於警詢中先稱：「102年6月10日早上，我有詢問宋興旺，他在睡，我叫醒他，跟他說『你的卡先借我刷，等要付錢的時候我再拿給你』，經過他同意後，我便從他的皮夾中拿取花旗銀行還有國泰世華銀行的信用卡，當天跟他說要借用信用卡的時候，就有跟他說要一併借用手機，借用的動機是因為我手機沒電了，所以才借來使用」云云（見警卷第9頁、第13至14頁）；於原審103年3月19日準備程序時則改稱：「宋興旺的手機算是我無意間拿走的，當天早上，我跟宋興旺說我要去買東西，因為宋興旺一直玩他的手機，所以我就拿過來，不經意就放進我的包包內，信用卡的部分，我有跟宋興旺說明，他有同意借給我使用，在使用之前，我就有說要在什麼時候還他，事後也如期償還」云云（見原審訴卷第69頁）；於103年5月9日原審準備程序時又稱：「信用卡是宋興旺默許我用的，就像同居人一樣，是很平常的事情，他有同意，我在當天早上有跟宋興旺說要用他的卡，但是宋興旺一直在玩手機，我就不小心把它的手機拿走，叫他去休息」云云（見原審訴卷第42頁）；於103年6月4日原審審理中再稱：「我有得到宋興旺同意，是跟宋興旺面對面講的，宋興旺有說好，當下他在睡覺，我也不知道他清楚還是不清楚」云云（見原審訴卷第86頁反面），嗣於103年9月24日本院審理中復改稱：「我從宋興旺手上拿過來放在桌上，我就把手機帶出門了，而我不知道自己帶出門。我跟宋興旺拿卡時，宋興旺應該是已經醒了，否則他怎麼玩手機呢？」云云（見本院卷第64頁）；被告就拿取宋興旺前揭信用卡及手機當時，宋興旺之神智是否清醒，是否有明確同意被告取走並使用上開物品，又何以一併取走手機等情節，均供述不一，已難憑信；況被告上開所稱之「默許」、「不知道宋興旺當時是清楚還是不清楚」，更已明白顯示其確未經宋興旺明示同意無疑，辯護意旨執渠等之感情關係，辯稱被告已獲授權，自非可採。且宋興旺係早於102年6月12日即已掛失止付上開信用卡，業如前述，並非如辯護意旨所指，直至與被告發生爭執後，方追究此事；再宋興旺與被告間既有感情因素存在，其因而先謀與被告自行解決，而未立即報警處理，案發後仍與被告頻繁往來，希望修復關係，亦非無由，自難以此遽認宋興旺指述不實。又辯護人上訴意旨認告訴人宋興旺於偵查中證稱：「6月12日早上我還沒有發現信用卡不見，是上網查帳單才發現，因為後來發現有大量消費，我馬上去看包包確定信用卡還在」（見偵查卷第11頁反面）與原審審理中證稱：「我後來有發現手機信用卡不見，當天有打電話問被告」（見原審訴卷第78頁）前後互相矛盾；惟細繹告訴人宋興旺於原審審理中之證述，其係於回答檢察官之問題「你後來發現你的手機、信用卡不見，有無問被告？」時，告訴人宋興旺證稱：「有，那天就是有打電話給被告，問他是不是盜刷我的卡」。可知告訴人宋興旺主要在證稱有向被告查詢是否盜刷其所持有信用卡之意，辯護人片面摘錄告訴人之證述已非可採，且觀諸告訴人宋興旺於同日審理證稱：「
6月10日他拿出去那天回來就還給我手機和信用卡，被告是在我還沒有發現被盜刷的時候就都主動還給我」等語。告訴人宋興旺於偵查中所稱之信用卡「不見」應係盜刷之口誤，此於一般口語使用習慣中亦難謂有違常情；況倘如被告所辯解有經過告訴人之同意才拿卡使用消費，告訴人何須再急於向被告求證？此益證被告上開辯解係臨訟卸責之詞，尚難採信。
ꆼ、綜上各情，被告及辯護意旨前揭所辯，均非可採，本件堪認
被告使用宋興旺所有之前揭花旗銀行、國泰世華銀行信用卡刷卡消費並簽立簽帳單時，並未經宋興旺同意，則被告明知未獲授權，仍在宋興旺不知情時趁機拿取前揭信用卡及手機，再前往特約商店佯裝為宋興旺本人簽帳消費，並詐得商品，其有行使偽造私文書及詐欺取財之犯行無疑。本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：ꆼ、按簽帳單係以文字為一定之意思表示，持信用卡刷卡消費時
，在簽帳單上簽署姓名，除表示已收受特約商店所交付之交易標的物或消費標的，並確認該筆消費之憑證，具有表示法律上權利義務關係之證明，故簽帳單性質上除與收據相同外，並且為信用卡發卡銀行依據此向簽帳人收款之憑證，屬私文書之一種。本案被告許蓋瑞伺機取得告訴人宋興旺之前揭信用卡後，持以簽帳消費，並在簽帳單上之持卡人簽名欄內偽簽「宋興旺」之署名，而偽造該簽帳單，再將上開簽帳單交付予不知情之特約商店員工而行使之，並詐得商品，自足以生損害於宋興旺、花旗銀行、國泰銀行等對於信用卡交易管理之正確性；核其就事實一、ꆼ、ꆼ所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告在信用卡簽帳單上偽造「宋興旺」之署押，為偽造私文書之階段行為，偽造後復持以行使，其偽造部份為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。又被告事實一、ꆼ所示之犯行雖有部分因未取得商品而為詐欺取財未遂，惟因同編號所示其他接續犯行均已既遂，仍應以既遂犯論之。被告於家樂福楠梓店、海恩數位商店各自之刷卡行為，係於同日同地之密切時、地實施，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均各應論以接續犯之一罪。被告各以一接續盜刷信用卡、偽造簽帳單而詐得財物之行為，觸犯二罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告上開事實一、ꆼ、ꆼ分別所為，則犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
ꆼ、被告前因竊盜案件，經原審法院以97年度審簡字第151號判
決處有期徒刑3月，甫於97年7月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第216條、第210條、第339條第1項（修正前）、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第219條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告正值青年，竟不思以正當方式獲取財物，反利用其與被害人間親密關係，趁隙盜刷被害人之信用卡消費，非但損及被害人之利益、各特約商店及金融機構對於客戶使用信用卡消費資料管理之正確性，且破壞現代社會信用交易秩序，所為實有不當，且其犯後供詞反覆，未見悔意，兼衡被告自述學歷為大學畢業，家庭經濟狀況小康（見警卷第1頁）等一切情狀，分別量處如附表編號
1至2「主文」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑玖月，均諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又敘明被告於信用卡簽帳單上偽造之「宋興旺」署押，無證據證明已滅失，不問屬於被告與否，均應依刑法第219條規定，分別於被告所犯各罪名項下分別宣告沒收之。至於被告偽造而之簽帳單本體，因已交各該特約商店收受，均非被告所有之物，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合（至刑法第339條於103年6月18日公布，業已生效，修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金，修正後同條項之法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金；比較新舊法，修正後刑法第339條第1項規定並未較有利於被告，仍應適用被告行為時之法律即修正前之刑法第339條第1項規定處斷；原判決此部分雖未及比較新舊法，然與判決結果不生影響，復無其他瑕疵，故不予撤銷改判，附此敘明），量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨否認有此部分之犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
ꆼ、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法所有，於102年6月10日7時許，在高雄市○○區○○路○○○號4樓，竊取宋興旺所有之前揭國泰銀行卡號：000000000-0000000號、花旗銀行卡號：000000000-0000000號信用卡各1張、HTC牌BUTTERFLY黑白色手機1支等物，嗣即持上開信用卡及手機為前揭行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，因認被告拿取上開手機、信用卡等物之行為，另涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。」，最高法院分別著有30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告涉有上開竊盜罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人宋興旺之指述、上開信用卡之簽帳單、家樂福楠梓店之購物清單、花旗銀行與國泰世華銀行之刷卡明細等證據資料，為其論據。
四、經查：ꆼ、按「刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，
而竊取他人所有物，為其成立要件，若行為人祇因暫時之使用而取得之，用後即行歸還，既欠缺意思要件，自難以竊盜罪責相繩」（最高法院71年度臺上字第7031號裁判要旨參照）；換言之，刑法第320條第1項之竊盜罪，以行為人主觀上有不法所有之意圖為必要，若僅係供己一時使用，於使用完畢後，即將物品返還，乃屬學理上所稱之使用竊盜，並不在我國刑法第320條第1項規定範圍之內。
ꆼ、本件被告未經告訴人宋興旺之同意，擅自拿取告訴人宋興旺
所有之前揭花旗銀行、國泰世華銀行信用卡、暨手機1支等物後，即盜刷上開信用卡、偽造簽帳單消費購物等節，固經認定如前（見上揭有罪部分）；惟被告於102年6月10日上午取走信用卡盜刷消費後，當日下午旋即當面歸還手機予宋興旺，並將前揭信用卡自行放回宋興旺之皮包內等情，業經證人宋興旺於原審審理中證述明確（見原審訴卷第82頁）。
是被告在客觀上縱有未經宋興旺同意取走其信用卡及手機之事實，惟於使用後旋即返還上開物品，堪認其應係為盜刷信用卡，而取得上開信用卡及手機供一時之用，尚難認其主觀上有自己不法所有之意圖，而與刑法第320條第1項之竊盜罪構成要件係屬有間，揆之前開裁判意旨及說明，應認被告上開行為係屬「使用竊盜」，而為刑法所不罰。
ꆼ、本件檢察官上訴意旨：信用卡與金融卡皆具有表彰經濟之地
位具有一定之經濟價值，被告當日早上取走告訴人之信用卡及手機即符合竊盜罪之客觀構成要件，復即前往大賣場盜刷信用卡，則告訴人之信用卡經濟上效用即有減損，此部分被告主觀上有自己不法所有之意圖甚明，縱被告拿取手機與信用卡是要做他用，然此應為竊盜動機之問題，並非可以此認定被告無不法所有之意圖等語，指摘原判決此部分為無罪之判決不當。惟查，被告於警詢時稱：「我有跟他說要一併借用手機，我借用的動機是因為我手機沒電了，所以才跟他借來使用」等語（見警卷第12至15頁），復於原審審理中供稱：「因為當時我本身還屬於沒有使用信用卡的狀況，我本人沒有什麼信用卡，才跟宋興旺借的」等語（見原審訴卷第87頁）；嗣於本院審理中稱：「在信用卡的規定不可以持用別人的信用卡去刷卡，但人間常理卡借來借去，我個人認為很正常」等語（見本院卷第65頁），核與證人宋興旺於原審審理中證述相符（見原審訴卷第82頁）。足見被告取走告訴人宋興旺手機與信用卡之目的在於使用該物品做為通話、消費一時之用，主觀上始終並未有自己不法所有之意圖甚明，自不該當竊盜罪之罪責。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述竊盜犯行。
五、原審因而以不能證明被告犯竊盜罪，而為被告此部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國103年10月8日
刑事第一庭審判長法官蕭權閔
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
被訴竊盜部分不得上訴。
行使偽造私文書部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月8日
書記官蔡妮庭附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────────┼───────────────┤│1│如事實一、（一）│許蓋瑞犯行使偽造私文書罪，累犯│││所示│，處有期徒刑陸月，如易科罰金，││││以新臺幣壹仟元折算壹日；玉山銀││││行信用卡簽帳單上偽造之「宋興旺││││」署押壹枚沒收。│├──┼────────┼───────────────┤│2│如事實一、（二）│許蓋瑞犯行使偽造私文書罪，累犯│││所示│，處有期徒刑伍月，如易科罰金，││││以新臺幣壹仟元折算壹日；聯合信││││用卡處理中心信用卡簽帳單貳紙上││││偽造之「宋興旺」署押各壹枚均沒││││收。│└──┴────────┴───────────────┘