裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第878號刑事判決
裁判日期：民國107年10月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第878號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告梁寶貴指定辯護人劉展光律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7560、5468號），本院判決如下：
主文梁寶貴犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。沒收部分併執行之。
梁寶貴其餘被訴販賣第二級毒品壹次部分，無罪。
事實
一、梁寶貴明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品及藥事法所規範之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第一級、第二級毒品及禁藥之犯意，持用門號0000000000之行動電話充作聯繫轉讓下列㈠㈢毒品及禁藥之工具，分別為下列之犯行：
㈠梁寶貴於民國107年2月28日12時30分許，在86快速道路下臺
南市○區○○路二段交會處附近之公園，無償轉讓第一級毒品海洛因若干予 吳奇勳 。
㈡梁寶貴於107年1月底某日14時許，在臺南市南區灣裡萬年殿
對面公園內，明知第二級毒品甲基安非他命為禁藥，竟仍無償轉讓若干甲基安非他命予 葉全通 ，但因葉全通嗜用第一級毒品海洛因，遂當場返還予梁寶貴，始告未遂。
㈢梁寶貴於106年12月25日3時許，在臺南後火車站，明知第二
級毒品甲基安非他命為禁藥，竟仍無償轉讓若干甲基安非他命予 陳文忠 。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
１、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。
２、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官及被告均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：被告梁寶貴涉犯犯罪事實一、㈠、㈡、㈢部分，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，且經證人吳奇勳、葉全通及陳文忠於警詢及偵訊時證述綦詳，並有被告所有之前揭門號分別與吳奇勳持用之行動電話0000000000號門號、陳文忠持用之行動電話0000000000號門號之行動電話通訊監察譯文（見00000000000號警卷第118至119頁、第114至115頁）附卷可佐，復有三星手機1支（含0000000000門號之SIM卡）扣案足憑，足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件犯罪事實一、㈠、㈡、㈢部分論科之依據。
三、論罪科刑
（一）核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪；就犯罪事實一、㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；持有禁藥本不為罪，且轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，乃轉讓禁藥不可分割罪質之一部，自不另論罪。另被告轉讓禁藥未遂罪部分，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。此外無積極證據證明被告轉讓之甲基安非他命數量已達行政院98年11月20日修正之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條，關於第二、三級毒品分別在淨重10公克及20公克以上之規定，即無依毒品危害防制條例第8條第6項加重之適用。
被告所犯上開3罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
（二）刑之加減被告犯罪事實一、㈠所示之轉讓第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至犯罪事實一、㈡、㈢所示轉讓禁藥甲基安非他命部分，被告於偵查及審判中雖始終自白犯行，然該罪既因法規競合關係，擇一適用轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂原則，無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
（三）爰審酌被告轉讓毒品、禁藥之行為，將促進毒品流通，令施用者沉迷並形成生理及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，應受相當程度之刑事非難，惟本案流毒對象、次數、數量尚不多，期間非長，屬吸毒人口間之互通有無，被告偵審時坦認犯行，態度尚可，兼衡其於假釋中再犯罪之動機、手段，及被告自述高中肄業，從事廚師工作，月入約3萬元，已婚，2個子女已成年，需扶養岳母，智識程度、工作及家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收扣案被告梁寶貴名義申辦之0000000000門號SIM卡1枚及金色SAMSUNG廠牌行動電話1支，被告雖於本院審理時供稱：係伊所有，跟本案無關云云（見院卷第151頁）。惟被告前於警詢及偵查時供稱：「0000000000電話申設人是我，105年7月起申辦至今。三星手機1支是我辦門號時買的」（見第00000000000號警卷第5頁、5468號偵卷第10頁），且該門號供其轉讓海洛因犯行時聯絡所用，有上開門號之通聯調閱查詢單可佐，被告前開所辯不足採信，該門號及行動電話1支應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又上開扣案門號及行動電話，亦為被告於犯罪事實一、㈢所示轉讓禁藥所用之物，爰依刑法第38條第2項前段諭知沒收。另扣案之白色結晶2包（驗餘淨重分別為0.970公克、0.254公克克），經檢驗確認為第二級毒品甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足憑（見5468號偵卷第89頁）、HTC手機1支(無SIM卡)、安非他命吸食器1組、夾鍊袋1包、針筒1支及殘渣袋1個，均非供被告犯本案轉讓毒品、禁藥之用，爰不宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨雖以：梁寶貴明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣或轉讓，竟基於販賣第二級毒品之犯意，持門號0000000000之行動電話門號充作聯繫販毒之用，於107年1月1日1時30分許，在臺南後火車站出口處，以1千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命約1公克予陳文忠及陳文忠之姓名年籍不詳、綽號為「 阿強 」之友人。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。次按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；證人如有利害關係，為擔保其真實性，應調查其他必要證據；如購毒者與販毒者為對向犯，購毒者於偵查或審判中自白，或供述來源時；得獲減輕或免刑之寬典，其證言本質上存在較大不確定性，為擔保陳述真實性，須有補強證據，使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，始得確信為真實（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參照）。如以毒販間通話之監察譯文，作為施毒者指證販毒者之補強證據，須其對話內容，依社會通念足以辨明其交易標的物為毒品之數量及價金，始足採用；如語意隱晦不明，即令指證者證述該內容係交易毒品，除非被指為販毒者之被告坦認，或依被告之品格證據可證明具同一性（如被告先前販毒案件之暗語，與本案譯文內容相同，兩案手法具同一性），或警察依監察結果即時啟動調查，因而破獲可認為販毒之跡證外，因仍屬指證者單方之陳述，不足為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第2493號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有販賣二級毒品犯行，係以：⑴證人陳文忠警詢及偵查中之證述；⑵以0000000000及0000000000門號於107年1月1日1時02分26秒之監察譯文，為論斷依據。惟訊據被告否認有販賣二級毒品犯行，辯稱：「電話中我說我沒東西，我只是單純跟陳文忠要玻璃球，我如果販賣，不可能因為我沒有玻璃球吸食，就沒有東西給別人。而且他說1000元數量一公克，我們一起去跟別人拿時，一錢都要6500元、7000元，我如果販毒，這麼虧錢怎麼可能給他那麼多。而且每次我們拿東西回來，他一定會再秤過，我沒有販賣毒品」等語。
四、經查：
(一)被告於107年07月03日偵查中供稱：我沒有賣毒。我叫陳文忠拿玻璃球給我。他說他朋友要買1千，我說我沒賣，且我也沒有。他有帶朋友一起去找我，我沒有印象，他或他朋友沒有拿1千給我等語（見5468號偵卷第117頁）。至於證人陳文忠固先於警詢時證稱：「當日大概1時30分許，我帶綽號阿強的朋友，去台南市後火車站出口處找梁寶貴，他一個人來，我先拿玻璃球給他，之後我跟阿強向他購買1000元的安非他命1小包，重量很少，可能近1公克，1000元是阿強的男子先拿給梁寶貴，事後我再拿新台幣500元給阿強等語（見00000000000號警卷第51頁）；又於偵查中結證稱：「這次沒有交易。梁寶貴叫我拿球過去給他。（後改稱）有這件事，我確實跟阿強一起合資跟梁寶貴買安非他命。（你剛剛為何說沒有交易？梁寶貴有無叫你不要咬他？）梁寶貴沒有叫我不要咬他。」（見5468號偵卷第109頁），惟於本院審理時改證稱：「我有拿球給梁寶貴，但他沒有東西給我，我們是要一起合資去買的，可是沒有買成功。阿強騎摩托車載我拿球去給梁寶貴。我有要求被告請我吃安非他命，阿強我就先把他打發走，因為東西沒有很多，我帶梁寶貴去我家，我的玻璃球裡面還有東西，他看我的玻璃球裡面的東西比他多，他就沒有再請我，他說我的東西比他多，我還叫他請。因為被告叫我拿球給他，不可能白白把球送他，道義上也要請我吃個東西才對。最後他吃他的，我吃我玻璃球裡面剩下的東西。是被告要求我做玻璃球給他，不是我閒著沒事拿著玻璃球去找他。當天是要幫阿強調毒品，但是沒調到，只有拿球給梁寶貴而已。」等語（見院卷第137至142頁）。
(二)按證人陳文忠就有無向被告購毒，前後所述不一，偵查中雖改稱有向被告購毒，惟是否得到被告之應允而達成毒品交易?購毒金額及數量為何?是既遂或未遂?依筆錄所載，證人陳文忠並未進一步陳述，檢察官亦未繼續訊問，尚無法據此「改稱」即認定被告之販毒犯行，另參酌被告與證人陳文忠107年1月1日之監察譯文，其中0時2分26秒內容略以：「B（陳文忠）：喂。A（被告）：你拿個骯髒球，試一下就裂開了。B：那不夠強啦，之後你有處理嗎？A：要幹嗎？B：我朋友要借一千。A：我沒有啦，看有沒有球啦？拿一個給我。B：你沒拿？A：我就沒球所以沒拿，你有回來我再聯絡。B：
那我現在叫我朋友過來？A：好啊。B：你知道我要多少厚。
A：你先拿球啦，沒球我拿有什麼用。B：那我現在要叫我朋友過來嗎？A：嘿啦。B：去你那嗎？A：好啦，拿球來不然拿了沒用。B：我拿球過去馬上就可以給我們了嗎？A：嘿呀。」，從譯文內容，亦無法證明被告與證人陳文忠當天碰面後確有進行並完成毒品交易之事實。
五、綜上所述，檢察官據以起訴被告販賣二級毒品之犯罪事實，僅有購毒者片面、證明力不足之指證，審諸其他證據，並無足以擔保該證述為真實之佐證，亦未達一般人無合理懷疑之程度，揆諸前揭說明，難遽採為對被告論罪科刑之依據。此外查無其他積極明確之證據，足以認定被告有上開販毒罪行，本諸無罪推定及罪疑有利被告之原則，被告此部分之犯罪屬不能證明，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國107年10月16日
刑事第十三庭審判長法官林臻嫺
法官陳薇法官張菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雅茹中華民國107年10月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────────────────────┐│編號│所犯罪名及科刑│├──┼────────────────────────┤│1│梁寶貴轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案SA│││MSUNG廠牌門號0000000000號行動電話壹支（含上開│││門號SIM卡壹張）沒收之。（犯罪事實一、㈠部分）│├──┼────────────────────────┤│2│梁寶貴犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥未遂罪，│││處有期徒刑肆月。（犯罪事實一、㈡部分）│├──┼────────────────────────┤│3│梁寶貴犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有│││期徒刑捌月。扣案SAMSUNG廠牌門號0000000000號行動│││電話壹支（含上開門號SIM卡壹張）沒收之。（犯罪事│││實一、㈢部分）│└──┴────────────────────────┘