裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第118號刑事判決
裁判日期：民國112年11月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第118號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告盧俊霖指定辯護人本院公設辯護人黃文德被告 許中 昱指定辯護人 羅仁志 律師(義務辯護)上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20057號），本院判決如下：
主文盧俊霖共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年伍月。扣案木棍壹支沒收。
許中昱 共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年參月。扣案鋁棒壹支沒收。
事實
一、盧俊霖前因至址設高雄市○○區○○街0號之文立苑社區(下稱該社區)訪友時，認該社區管理員 劉德威 對其態度不佳而心生不滿，竟與許中昱基於共同傷害之犯意聯絡，於民國111年7月7日7時34分許，由盧俊霖先至該社區1樓管理員櫃台處，手持木棍毆打劉德威，於木棍遭劉德威搶下後，又徒手連續毆打劉德威，再以櫃台現場取得之快煮壺毆打劉德威，隨後許中昱到場，手持鋁棒並與盧俊霖共同毆打劉德威，致劉德威受有額頭撕裂傷4公分及頭部撕裂傷大於20公分，併傷口縫合、左手尺骨骨折及右手肱骨骨折之傷害。嗣員警獲報到場，將劉德威送醫救治，當場逮捕盧俊霖、許中昱，始悉上情。
二、案經劉德威訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開所引用被告以外之人於審判外之陳述，已經當事人同意為證據使用(本院卷第62、129、244頁)，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均有證據能力，得為證據。
二、訊據被告盧俊霖、許中昱(下稱被告2人)對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即告訴人劉德威於警詢、偵訊及本院審理中、證人 曹芳瑋 於警詢、本院審理中之證述情節相符(警一卷第54-57、64-66頁、他卷第71-73頁、本院卷第226-243頁)，並有監視錄影畫面翻拍照片14張(警一卷第31-37頁、警二卷第61-66頁)、刑案現場、告訴人受傷照片及扣案物照片18張(警一卷第77-85頁)、告訴人之高雄市立大同醫院診斷證明書(警一卷第63頁、警二卷第58頁、他卷第75頁)、告訴人於大同醫院之病歷及急診傷勢照片(本院卷第155-165頁)在卷可證，復經本院勘驗現場監視錄影畫面，勘驗結果顯示被告盧俊霖確有以木棍、快煮壺及徒手毆打告訴人，被告許中昱確有持鋁棒毆打告訴人，且告訴人於遭被告2人毆打前係正常執勤中，頭部、手部並無任何傷勢，有本院勘驗筆錄及附圖在卷可佐(本院卷第130-135、139-147頁)；另警方獲報後，於案發現場扣得被告2人犯案所用之木棍、快煮壺、鋁棒等物，有高雄市政府警察局新興分局111年7月7日扣押筆錄、扣押物品目錄表(警一卷第68-75頁)等可稽，足認被告2人之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、公訴意旨雖認：被告盧俊霖於前揭時、地，先手持木棍敲打告訴人之頭部倒地，再以質地堅硬之快煮壺用力敲打告訴人頭部數十次，隨後被告許中昱到場則手持質地堅硬之鋁棒猛力揮打告訴人之頭部、四肢、腹部等處數次，被告2人使用的工具是質地堅硬的鐵製快煮壺、鋁棒等，下手部分針對告訴人頭部、四肢、腹部，且毆打次數非常多，被告2人既均知悉以鈍器用力毆打頭部可能造成死亡結果，仍持鈍器毆打告訴人，足認被告2人有殺人之故意，因認被告2人本件所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語，惟被告2人均堅詞否認有殺人犯意，均辯稱：沒有要殺害告訴人的意思，只是想要教訓告訴人而已等語(偵卷第17、23頁、本院卷第59、127頁)，經查：
㈠按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院101年度台上字第4995號判決意旨可資參照）。然因認定行為人行為時係基於殺人或傷害犯意，為行為人內心主觀意思，旁人無從查知，僅能由客觀上外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為）綜合判斷而得探知，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備、攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，行為人攻擊後之後續動作及犯後處理情況等，綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷。至於被害人受傷之部位及加害人所用之兇器，或可藉為認定有無殺人故意之心證，究不能據為絕對之標準。
㈡證人即告訴人劉德威於警詢、偵訊及本院審理時雖證稱：當
天早上七點左右，該社區住戶 蔡佑輿 曾將他的車輛停在我們地下室入口前，有擋住出入，我當時就有前往勸告他，勸告時蔡佑輿就有以不滿意之口氣威脅我「要打死你」等語，並在他移車到一旁後，繼續與我有發生口頭衝突。而在蔡佑輿移車進地下室後不久，被告2人就進來無緣由攻擊我。被告2人是蔡佑輿的朋友，我擔任管理員期間盧俊霖有來過社區幾次，在案發前我沒有跟盧俊霖發生過爭執，我也沒有因為他滑手機驅趕過他，我與被告2人不認識且沒有仇恨或糾紛等語（警一卷第55-56頁、他卷第71-72頁、本院卷第227-228頁）。然被告盧俊霖於警詢及偵訊時供稱：我朋友 謝逸帆 住在該社區，我是因為111年6月底去該社區跟謝逸帆借摩托車而站在該社區大樓外玩手機等她時，告訴人前來驅趕我，我心生不滿，且案發當天早上我有喝酒，心情不好所以才去找告訴人，蔡佑輿是謝逸帆的老公，我不知道蔡佑輿跟告訴人有糾紛，我是因自己跟告訴人糾紛才打告訴人等語（警二卷第19-21、24-25頁、偵卷第19頁），被告許中昱於警詢、偵訊中供稱：案發當日早上盧俊霖有打給我，聽起來有喝酒，我是要挺盧俊霖才前往現場毆打告訴人，我知道盧俊霖跟告訴人有糾紛，他說告訴人對他態度很差，我認識蔡佑輿，但本案跟蔡佑輿無關等語(警一卷第26-27頁、警二卷第39頁、偵卷第21頁、他卷第81頁);證人蔡佑輿復於警詢中證稱：111年7月7日早上我有因停車問題跟告訴人發生爭執，但我沒有教唆被告2人毆打告訴人，也不清楚他們為什麼會去毆打告訴人等語（警二卷第1-2頁），則在卷內別無其他積極證據足以證明被告2人本案所為乃證人蔡佑輿教唆之情況下，尚難單憑告訴人上開證詞遽認被告2人係因證人蔡佑輿與告訴人間於案發當日之停車糾紛始為本案犯行。再者，依上開告訴人證詞及被告2人供述，足認被告2人與告訴人素不相識而無深仇大恨，平日並無交集，雖被告盧俊霖自承其係因前往該社區訪友時曾與告訴人有糾紛，而對告訴人心生不滿，然依被告盧俊霖所述其與告訴人間之紛爭情節，尚非重大仇隙，是否足以引起被告2人對告訴人萌生殺意，甚有疑問，是依卷內事證，已難認被告2人有殺害告訴人之動機存在或故意。
㈢被告盧俊霖、許中昱持以毆打告訴人之快煮壺、鋁棒固為金
屬所製，然經本院勘驗現場監視器錄影畫面，勘驗結果顯示：被告盧俊霖係持木棍毆打告訴人之腹部、腰部，經告訴人搶下木棍後，將告訴人壓倒在地，並改以左手握拳連續捶打告訴人，其後持快煮壺連續毆打告訴人，告訴人舉手阻擋，故有數次毆打到告訴人之手部，其餘因監視器畫面角度阻擋，僅能看到被告盧俊霖係毆打告訴人上半身處，無法識別確切毆打部位。被告許中昱則於被告盧俊霖毆打期間始到場，並以鋁棒毆打告訴人之身體乙節，有上開本院勘驗筆錄及附圖在卷可佐，佐以告訴人於本院審理中證稱：盧俊霖是用木棍往我身上打，我搶下木棍並壓在身體下面，盧俊霖就用快煮壺打我頭部，我有用手護住臉部，但當時我雙手已經骨折，手沒辦法用力。後來許中昱進來就先罵髒話，再拿東西往我身上打等語(本院卷第230-231頁)，以及被告盧俊霖於警詢供稱其有以快煮壺攻擊告訴人頭部等語（警一卷第3頁），可見被告許中昱雖有以鋁棒毆打告訴人，但均係朝告訴人之身體毆打，並未毆打告訴人之頭部；被告盧俊霖則無起訴書所稱持木棍敲打告訴人之「頭部」之行為，且被告盧俊霖雖曾以快煮壺攻擊告訴人頭部，惟依監視器錄影畫面，固可見被告盧俊霖有持快煮壺數次毆打告訴人手部、上半身、上臂及肩膀以上身體部分之舉止，但無法明確判斷被告盧俊霖以快煮壺毆打告訴人頭部之確切次數為何，被告盧俊霖於本院審理時復否認有持快煮壺多次毆打告訴人頭部之行為，本院自難僅憑告訴人於本院審理時證稱：盧俊霖拿一個東西一直敲我的頭，他打了很多下等語（本院卷第235頁），抑或被告盧俊霖於警詢中未區分其以徒手或持快煮壺毆打告訴人頭部確切次數之陳述（警一卷第3頁），逕認被告盧俊霖有起訴書所載「快煮壺用力敲打告訴人頭部數十次」之行為。因此依卷內事證，尚無從認定被告2人有分持木棍、快煮壺或鋁棒朝告訴人致命部位攻擊數次之行為。再告訴人於本案案發後，經急診診斷受有額頭撕裂傷4公分及頭部撕裂傷大於20公分，併傷口縫合、左手尺骨骨折及右手肱骨骨折之傷害，有告訴人之診斷證明書可佐(警一卷第63頁、警二卷第58頁、他卷第75頁)，而告訴人「於急診診治時，意識呈現清醒狀態，雖有頭部外傷及複雜及深度之頭皮撕裂傷，經頭部電腦斷層檢查未有顱骨骨折及顱内出血，且於頭皮清創及縫合手術治療過程中並無生命危險之狀況，其傷勢情況於當時亦未達致命程度，骨折亦未達致命程度，於治療過程中亦未出現有生命危險狀況」等情，有大同醫院112年5月12日高醫同管字第1120502069號函檢附告訴人就醫案件回覆表2份(本院卷第117-121頁)、告訴人於大同醫院之病歷及急診傷勢照片(本院卷第155-165頁)在卷可證，足知告訴人之傷勢雖非輕微，然尚非無法回復或有致死之危險，則被告2人案發時毆打告訴人之力道是否已達猛烈而足使人斃命之程度，確有疑義。揆諸上開說明，無從僅憑被告2人犯案工具為木棍或金屬製品及被告盧俊霖曾毆打告訴人之頭部，遽認被告2人確有殺人之故意。
㈣至告訴人固於本院審理時證稱：被告盧俊霖當時一邊毆打我
頭部一邊說：「要打死你、幹你娘」等語(本院卷第229頁)，惟此部分無補強證據足資佐證，難遽為對被告盧俊霖不利認定之依據。
㈤綜合前揭主客觀等事證判斷結果，本案被告2人在前揭時、地
毆打告訴人時，尚難認係基於殺害告訴人之直接故意或間接故意而為。此外，復查無其他確切證據足以證明被告2人確有如公訴意旨所指殺人未遂之犯行，基於「罪證有疑，利歸被告」之法則，自不得遽認被告2人有殺人之直接故意或間接故意，應認被告2人僅具普通傷害之故意。公訴意旨認被告2人在主觀上有殺害告訴人之故意，而應成立刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語，難認可採。
四、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意
旨認被告2人所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，已如上述，惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院諭知變更後罪名及所犯法條，復經檢察官、被告2人及辯護人當庭辯論，無礙其等防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡被告2人客觀上朝告訴人多次毆打之行為舉止，時間密接、地
點同一，主觀上均係基於單一傷害行為決意，侵害同一人之身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之一罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告許中昱前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年
度訴字第425號判處有期徒刑1年8月，並經臺灣高等法院高雄分院以107年度上訴字第794號判決上訴駁回確定，被告許中昱入監執行後於109年4月23日經假釋出監，於109年12月10日假釋期間期滿且未經撤銷假釋，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，並據公訴檢察官於本院審理中提出上開判決及高雄地檢署電話紀錄單、執行指揮書電子檔紀錄(本院卷第67-72頁)為憑，足認其已就構成累犯之事實具體指出證明之方法，且被告許中昱及辯護人對上開前案紀錄表、判決、電話紀錄單均不爭執(本院卷第62-
63、129頁)，是被告許中昱於前揭徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項構成累犯之規定。惟檢察官未就被告許中昱累犯應加重其刑之事項指出證明方法之具體內涵，本院審酌被告許中昱本案所犯之罪與前案間罪名、侵害法益種類均有不同，本案於法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告許中昱所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，是依司法院釋字第775號解釋意旨，爰不加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人僅因被告盧俊霖與告
訴人間之細故，即分持木棍、鋁棒、快煮壺等工具毆打告訴人，造成告訴人身體與心理均受到極大損傷，所為實質非難，復考量被告2人犯罪之動機、目的、手段及犯罪分工程度，告訴人所受之傷勢及被告2人侵害法益之程度，及被告2人雖坦承傷害犯行，然告訴人因身心恐懼，故無調解意願，被告2人實際上未對告訴人有何補償之犯後態度，再衡被告盧俊霖素無前科，被告許中昱則有傷害、毒品、公共危險、不能安全駕駛等前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，兼衡被告盧俊霖自陳高中肄業之智識程度，在工地工作，月收入約新臺幣2至3萬元，須扶養父母，被告許中昱自陳高職畢業之智識程度，從事殯葬業，月收入約5萬元，無須扶養之人之家庭生活經濟(本院卷第255頁)等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
五、沒收：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。查扣案木棍為被告盧俊霖所有，扣案鋁棒為被告許中昱所有，且均為被告2人為本案犯罪所用之物，爰依上開法規宣告沒收。至扣案快煮壺雖為被告盧俊霖犯罪所用之物，然係該社區管理委員會所有之物，並非被告盧俊霖所有，尚無從依上開法規宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蔡杰承提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中華民國112年11月22日
刑事第四庭審判長法官林明慧
法官蔡培彥法官黃則瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月22日
書記官王珮綺附錄法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。