裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2454號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：偽造文書等
台灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2454號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告鄭宏彬上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服台灣台北地方法院101年度審訴字第632號中華民國101年7月9日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署101年度偵字第3489號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○為前往位於台北市○○區○○路○段000巷0號「天天富羅日本料理店」應徵工作，竟基於行使偽造私文書之犯意，於民國（下同）99年12月9日之某時，冒用「丙○○」之名義，在履歷表上偽填「丙○○」之姓名、性別、年齡、籍貫、學歷、家庭、行動電話、通訊處、曾任職務等人身資料，表示其係丙○○本人欲應徵工作之意，而偽造私文書，進而在前開日本料理店內，持以交予前開日本料理店不知情之店長 蔡佳穎 而行使之，足以生損害於丙○○本人及天天富羅日本料理店對於評估錄取員工與否之正確性。乙○○經錄用後，竟另行基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年12月10日上午9時32分許，在上址店內，趁無人注意之際，徒手竊取甲○○所有置放於吧檯上之iphone4行動電話1支（序號：
000000000000000號，內含0000000000號SIM卡），得手後離去。嗣經甲○○發覺行動電話遭竊，始報警循線查知上情。
二、案經甲○○訴由台北市政府警察局大安分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人甲○○、丙○○經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力，且前開證人之證述與被告自白之情節相符，並經於審判期日提示予被告，被告對其等之證詞均無意見，該證詞之證據能力，當不因未經對質詰問而有影響，自得作為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告於本件言詞辯論終結前未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，該等傳聞證據均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○於警詢、偵查中證述情節相符（見偵查卷第
4、38至40頁），另經證人丙○○於警詢、偵查中、證人蔡佳穎於警詢中證述明確（見偵查卷第5至6、33、50頁），且有偽造之履歷表影本1張、錄影翻拍照片2張（見偵查卷第9、10頁）附卷可稽。被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，依法應予論科。
二、按刑法上之偽造私文書罪，以無製作權人，冒用他人名義製作文書為成立要件。又偽造私文書，並不以同時在文書上偽造被冒用名義人之署押或印文為必要。如依所偽造私文書之形式及內容觀察，凡形式上足以表彰係特定名義人做成之文書，在內容上復為一定之意思或觀念之表示者，即足當之（最高法院97年度台上字第4400號判決參照）。履歷表記載求職者姓名、學經歷等個人資料，足以表彰該履歷表所載之人向徵才者所為個人經歷之介紹，符合刑法上所規定之私文書之定義。是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、第320條第1項之竊盜罪。被告偽造私文書後進而持之行使，偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告所偽造之履歷表並無簽名欄，被告於姓名欄內所填寫之「丙○○」之名僅在識別應徵者為何人，並非表示丙○○本人或經其授權簽名之意思，自不生偽造署押問題，附此敘明。被告所犯前開2罪，犯意各別，罪名亦殊，應分論併罰。
三、公訴意旨雖認：被告經台灣桃園地方法院以98年度桃簡字第324號判決判處有期徒刑3月確定，於99年10月25日執行完畢，於本案均應構成累犯云云。惟按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。又一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效。數罪併罰案件，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依上開規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以扣抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，無庸定應執行刑（最高法院97年度台非字第550號判決參照）。查被告於97年8月7日（下稱第1罪），犯詐欺案件，經台灣桃園地方法院以98年度桃簡字第324號判決判處有期徒刑3月，於98年3月11日確定；另分別於98年3月10日（下稱第2罪）、98年4月3日（下稱第3罪）、98年4月初某日（下稱第4罪）、98年4月10日（下稱第5罪），犯竊盜案件，經台灣板橋地方法院以99年度簡字第8615號判決分別判處有期徒刑3月，共4罪，於99年12月6日確定；又分別於98年7月24日（下稱第6罪）、98年11月24日（下稱第7罪）、99年
1月1日（下稱第8罪）、99年1月30日（下稱第9罪）、99年
4月29日（下稱第10罪），犯竊盜案件，經台灣台北地方法院以100年度簡字第3982號判決分別判處有期徒刑2月，共5罪，於100年12月26日確定；又分別於98年9月10日（下稱第11罪）、99年1月18日（下稱第12罪）、99年1月19日（下稱第13罪），犯偽造文書等案件，經台灣台北地方法院以100年度簡字第3984號判決分別判處有期徒刑2月、2月、3月，於100年12月26日確定，第2罪至第13罪並經台灣台北地方法院以101年度聲字第202號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定，於100年10月13日入監執行等情，有本院被告前案紀錄表及各該裁判書附卷可稽。是被告所犯第2罪，係在首先確定之第1罪判決確定前所犯，第1、2二罪自應依法定應執行之刑，惟檢察官未就此2罪合併執行而僅執行第1罪之刑，尚難認已執行完畢，至其餘他罪，現正執行中，亦未執行完畢。從而，依目前卷內資料，尚難認被告所犯前開各罪業經執行完畢，揆諸前揭說明，自不宜將被告本案犯行遽論累犯並加重其刑，公訴意旨本案2罪均應論以累犯，容有誤會。
四、原審因認被告之罪證明確，適用刑法第216條、第210條、第320條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告正值壯年，卻不思以正當方式獲取財物，竟藉由應徵工作名義，擅行竊取他人物品，破壞社會秩序，侵害他人權利，行為確有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，復參酌其前科素行、智識程度及尚未賠償被害人損失等一切情狀，分別量處有期徒刑4月，定應執行有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準，另說明被告偽造之履歷表，業已行使而非屬被告所有之物；至被告在偽造之履歷表姓名欄內填寫「丙○○」之名，係為識別之用，尚不生偽造署押問題，均不予以宣告沒收，認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，上訴意旨指摘原審未依法論以累犯，判決違背法令云云，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官黃郁珊中華民國101年11月21日