裁判字號：臺灣臺北地方法院96年簡字第1371號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決96年度簡字第1371號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第21187號），被告自白犯罪，本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，裁定逕以簡易判決處刑，判決如下︰
主文甲○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月，緩刑貳年。扣案仿冒附表所示之商標之「 普拿疼 加強錠」 陸小包 沒收。
事實及理由
一、甲○○明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，且明知位於臺北市○○街○○巷○弄○號1樓之「佳藥實業有限公司」（下稱佳藥公司）未經向主管機關申請設立登記；亦明知「普拿疼加強錠」是知名藥品，非經核准不得擅自製造，及如附表所示商標圖樣，係英商美占集團有限公司（下稱美占公司，於西元1989年被合併為GlaxoSmithKline（GSK）公司）向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准，取得商標專用權，指定使用於如附表所示之商品，現均仍在商標專用期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標圖樣；且明知 吳治國 （俟通緝到案另行偵辦）所兜售之藥錠「普拿疼加強錠」，係未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，且該藥錠之包裝盒及說明書即仿單上使用如附表所示商標圖樣，及該等包裝盒及說明書上所標示之「藥商／荷商葛蘭素史克藥廠股份有限公司臺灣分公司」、「製造廠／GlaxoSmithKlineDungarvanLtd.」等表示有前開公司製造之用意之私文書，及在包裝盒上標示「gsk」（即GlaxoSmithKline縮寫之意），足以對外表示該等藥錠係該公司所製造之一定用意證明之準私文書，均未經美占公司等上開權利人之同意或授權而擅自標示或製造，足生損害於消費者、美占公司上開等權利人。詎甲○○竟基於以未經設立登記之「佳藥公司」名義營業，及意圖營利販賣偽藥及仿冒商標商品、行使偽造文書之概括犯意，自民國94年12月底某日起，以每件（1件有16條，1條有40小包裝盒）新臺幣（下同）38,400元之價格，向吳治國販入上開仿冒商標之偽藥共10件（嗣後退回8件），隨即自94年12月底（起訴書誤載為95年01月間）某日起，以「佳藥公司」名義，每小包裝盒105元之價格，連同前述仿單及包裝盒，連續多次販賣上開仿冒商標之偽藥予位於臺北縣新店市○○街○○號「昌生西藥房」負責人 林根田 （業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第10577號提起公訴，現由本院以95年度訴字第1368號審理中）等不特定人而行使前揭文書，以賺取差價牟利，足以生損害於上開權利人及消費大眾。嗣於95年04月18日14時30分許，經警循線查獲林根田，在「昌生西藥房」上址當場扣得仿冒之「普拿疼加強錠」6小包，而悉上情。
二、證據：㈠被告甲○○於本院準備程序時之自白。
㈡告訴人美占公司之代理人 劉騰遠 律師、 張順興 之指述。
㈢證人林根田之供述、證人即受告訴人指派前往「昌生西藥房」購買前開仿冒「普拿疼加強錠」之 黃美月 之證述。
㈣另案「普拿疼加強錠」6小包扣案，及經濟部智慧財產局商
標註冊證、估價單、扣案「普拿疼加強錠」6小包之照片，及告訴人所出具之鑑定證明書。
㈤證人即被告之配偶 葛建芳 、被告名片、營業登記資料公示查詢，可證被告以未經設立登記之前揭公司營業之事實。
㈥行政院衛生署藥物食品檢驗局96年2月12日藥檢壹字第09600
00128號函所檢附之檢驗報告書、行政院衛生署96年3月29日衛署藥字第0960013022號函。
三、按刑法於94年1月7日修正、94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈠刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1元以上，修正為
新臺幣1千元以上。修正後有關法定刑罰金數額之規定，並無利於修正前之規定。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯、第55條牽連犯之規定，業
已刪除，被告所犯數罪應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，修正後之規定並非較有利於被告。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈢綜上各修正內容，比較刑法修正前後規定結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，乃依修正前規定論處。
四、核被告所為，以未經設立公司名義經營業務部分，係違反公司法第19條第2項、第1項之罪；販賣偽藥部分，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪；又仿單即藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，且仿單及包裝盒上記載藥品來元之製造商、藥商等，均屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書及包裝盒，係冒用上開告訴人等人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查「gsk」係GlaxoSmithKline之縮寫，表示該藥品之來源之用意證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告販售之仿冒藥品，其包裝盒有標示該公司名稱縮寫，則其仍有主張該公司製造之意思內容，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。再被告所販賣擅自製造之偽藥，雖同時亦販賣冒用藥物名稱及仿單，然藥事法第86條第2項應與同法第83條第1項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第1項販賣偽藥罪即足，起訴書認有想像競合犯關係，容有疏誤。被告係一行為同時販賣偽藥、販賣仿冒商標商品罪及行使偽造私文書（包裝及說明書部分）、行使偽造準私文書（公司名稱縮寫），觸犯數罪名、侵害數法益之想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪處斷，且被告販賣上開藥品，使用未經設立登記之公司名義營業，其間有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，應從一重之販賣偽藥罪處斷，公訴意旨認係想像競合犯，容有未洽，且被告雖自承2、3年前曾以未經設立登記之「俊騰實業有限公司」名義營業，然證人葛建芳所證述之時間與被告所陳不同，自難僅以被告之供述據以認定被告有此部分之犯行，是公訴意旨認被告亦有以未經設立登記之「俊騰實業有限公司」名義營業，亦有未當。被告先後多次販賣偽藥犯行，時間緊接所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告非自正常管道取得藥品，竟採購販賣不特定人，對相關社會消費大眾身體健康危害甚鉅，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。再刑法第74條雖於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，然有關緩刑之宣告，因非行為可罰性之法律規範變更問題，自應適用修正後之刑法第74條之規定（最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，犯罪後已坦承犯行，知所悔悟，且業與告訴人達成和解並賠償其等之損害，告訴人亦表示不予追究之意，有刑事陳報狀及和解書附卷可稽，本院認被告經此偵、審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，是本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。
五、扣案如附表所示物品，藥品部分雖經鑑定均為偽藥，固依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且被告販賣該等使用仿冒商標之偽藥，同時亦屬商標法第83條之仿冒商標商品，法院應義務沒收之物，雖與被告論罪主刑之藥事法有割裂適用之虞，然因本件既有商標法之特別規定，屬刑法第11條但書之情況，自不得再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定，仍應依商標法第83條諭知沒收。則扣案仿冒附表所示之商標之「普拿疼加強錠」6小包，均係仿冒附表所示商標之商品，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定併予宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，公司法第19條第2項、第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第210條、第220條第1項、第74條第1項第1款、修正前第55條、第56條，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起10內，向本院提起上訴。
中華民國96年4月30日
刑事第五庭法官賴秀蘭以上正本證明與原本無異。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官游秀珠中華民國96年5月7日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。