臺灣高等法院91年度上訴字第450號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第450號刑事判決

裁判日期：民國91年03月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第四五О號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十年度訴字第二八號，中華民國九十年十二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第一五四四號，暨經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官函請併案審理，併辦案號：九十年度毒偵字第二三四一、二一九一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、偽造文書、違反藥事法案件等前科，前於民國（以下同）八十八年二月十九日因違反公平交易法案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十八年八月十六日執行完畢。又甲○○前因施用第二級毒品安非他命，先於八十七年九月一日由臺灣士林地方法院以八十六年度訴字第一Ｏ七九號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高等法院於八十七年九月三十日以八十七年度上易字第一九八五號判決免刑確定，臺灣士林地方法院檢察署檢察官亦基於同一觀察勒戒之結果，於八十七年十一月三十日以八十七年度偵字第八三九一號不起訴處分確定；嗣於八十八年間復因施用毒品經臺灣板橋地方法院以八十八年毒聲字第七０號裁送觀察勒戒後，亦認無繼續施用傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第三七五號不起訴處分確定。惟甲○○仍不知悔改，又基於概括犯意，明知海洛因為第一級毒品、安非他命為第二級毒品，不得非法施用，復於八十九年五月上旬起迄九十年五月二十四日上午止，在台北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號三樓其女友 齊海萍 住處等處，連續以將海洛因摻於香菸中之方式施用第一級毒品海洛因、及以酒精燈燃燒玻璃球吸食器內安非他命之方式施用第二級毒品安非他命多次，迄於八十九年五月二十七日晚間九時四十分許、九十年五月二十五日晚間七時許，分別為警在臺北縣○○鎮○○路○○○號、台北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號三樓查獲，並扣得含有毒品海洛因殘渣之塑膠袋一個及注射針筒四支、供施用毒品海洛因之注射針筒二支及供施用毒品安非他命之吸食器三組。
二、案經臺北縣警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官函請併案審理。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告於本院審理中未到場，據其以前陳述，對於右揭犯罪事實，均坦承不諱，而其為警查獲後所採集之尿液分別送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下簡稱臺北榮民總醫院）及台北縣政府衛生局複驗結果，均呈嗎啡陽性反應及安非他命陽性反應，有臺北榮民總醫院臨床毒物科八十九年六月二十三日檢驗報告及台北縣衛生局九十年六月六日北衛檢字第三四九五三號尿液煙毒檢驗成績書各一件附卷，並有塑膠袋一個、注射針筒四支、供施用海洛因用之注射針筒二支及吸用安非他命之吸食器三組扣案可證，而塑膠袋一個及注射針筒四支送驗結果，經檢驗後內有第一級毒品海洛因殘留，有法務部調查局陸一字第八九０五八一九七號檢驗通知書可稽。又被告曾經二次觀察勒戒均無繼續施用之傾向，分別經免刑判決及不起訴處分確定，亦有刑事判決及不起訴處分書附卷可稽。事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、第十條第二項施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，時間密接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。又檢察官函請併案審理被告九十年二月間起至同年五月二十五日施用一、二級毒品之犯行，雖未據起訴，然與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，業據前述，是此部分亦為起訴效力所及，本院自得併案審理。又本件起訴範圍，業據公訴人當庭更正自八十九年五月上旬起至九十年五月二十四日，併予敘明。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表各乙份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告之生活狀況、品行、其犯罪之動機、目的、手段、所生危害非鉅，及犯罪後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，就連續施用第一級毒品，量處有期徒刑壹年，就連續施用第二級毒品，量處有期徒刑陸月，並定其應執行之刑。至扣案含有毒品海洛因殘餘之之塑膠袋一個及注射針筒四支，業與毒品海洛因不可分離，爰依同條例第十八條第一項之規定併宣告沒收銷燬之，另注射針筒二支及安非他命吸食器三組，因難認明係專供被告施用毒品之器具，惟為被告所有，供犯罪所用之物，業經被告供明在卷可按，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。經核認事用法，均無違誤，量刑亦甚妥適。被告未具理由上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到場，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十二日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官林明俊法官邱同印右正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）；其餘不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國九十一年三月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。