裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1669號刑事判決
裁判日期：民國97年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1669號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院97年度訴字第176號，中華民國97年2月27日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第9265號、第9829號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於96年11月29日施用第一級毒品部分暨定執行刑均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案海洛因壹包（驗餘淨重零點零玖玖公克）沒收銷燬之，扣案之包裝前開海洛因之外包裝袋壹只沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。扣案之海洛因貳包（驗餘淨重分別為零點壹貳玖公克、零點零玖玖公克）均沒收銷燬之，扣案之包裝前開海洛因之外包裝袋貳只均沒收。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經原法院以88年度毒聲字第7787號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月11日停止戒治，所餘期間付保護管束，至90年2月16日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第257號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第291號判決判處有期徒刑1年確定；再因施用毒品、詐欺案件，經原法院及士林地方法院分別以95年度訴字第2456號、96年度易字第459號判決判處有期徒刑7月、4月，依法減為有期徒刑3月15日、2月，應執行有期徒刑5月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢；又因施用毒品案件，經原法院以96年度訴字第1078號判決判處有期徒刑10月，並經本院以96年度上訴字第2324號判決被告駁回上訴，依法減刑為有期徒刑5月確定。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯上開毒品案件後，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年11月13日上午某許，在臺北市○○區○○街2段83巷1之7號之住處內（起訴書誤載為96年11月13日為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳地點），以針筒注射稀釋後之海洛因之方式，施用海洛因1次，嗣於同年月13日下午2時20分許，在臺北縣三重市○○街○○號前，為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.136公克，取0.007公克鑑驗用罄，剩餘0.129公克）。復另行起意，於96年11月29日晚上8時許，在同上地址，以針筒注射稀釋後之海洛因之方式，施用海洛因1次，嗣於同年月30日下午4時許，在臺北縣蘆洲市○○街、長榮路口前，為警盤查時自首犯罪並接受裁判，及主動交出海洛因1包扣案（淨重0.101公克，取0.002公克鑑驗用罄，剩餘0.099公克），嗣經警採其尿液採驗後，呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟被告甲○○及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭施用第一級毒品海洛因二次之犯罪事實，分據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第46頁、本院卷第35頁反面），而被告二次為警查獲時採集之尿液，經送驗結果均呈嗎啡陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年11月28日、96年12月14日濫用藥物檢驗報告各1份、台北縣警察局偵辦毒品案件檢體委驗單2份及照片6幀在卷可佐，另有海洛因2包（其中1包淨重0.136公克，取0.007公克鑑驗用罄，剩餘0.129公克；另1包淨重0.101公克，取
0.002公克鑑驗用罄，剩餘0.099公克）扣案可佐，被告上開自白與事實相符，堪信其為真實。又被告前於88年間因施用毒品案件，經原法院以88年度毒聲字第7787號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月11日停止戒治，所餘期間付保護管束，至90年2月16日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第257號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第291號判決判處有期徒刑1年確定；再因施用毒品案件，經原法院以95年度訴字第2456
號判處有期徒刑7月，依法減刑為有期徒刑3月又15日確定；又因施用毒品案件，經原法院以96年度訴字第1078號判決判處有期徒刑10月，並經本院以96年度上訴字第2324號判決被告駁回上訴，依法減刑為有期徒刑5月確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯上開施用毒品案件後，再為本件施用毒品犯行，應可認定。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告2次於施用前後持有海洛因之低度行為，分為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前開2次施用毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告前因施用毒品、詐欺案件，經原法院及士林地方法院分別以95年度訴字第2456號、96年度易字第459號判決判處有期徒刑7月、4月，依法減為有期徒刑3月15日、2月，應執行有期徒刑5月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨）。查本件被告於96年11月29日施用海洛因毒品部分，係警員於同年月30日下午4時許，在臺北縣蘆洲市○○街、長榮路口前，盤查被告時，在警員未發覺前，被告即主動告知有施用海洛因毒品情事，並交出身上所持有之海洛因1包扣案等情，業據被告供明，並據證人即查獲本案之員警乙○○於本院證稱：因為被告是列管煙民，我們看到他就跟著他，經過2、3個紅綠燈他都沒有停，依經驗判斷他身上應該有帶東西，所以就上前盤查，我們問他有帶東西嗎？他就自己拿出毒品來。查到之前沒有資料確定他有施用毒品，只因為他是列管的煙毒犯，才盤查他等語明確（見本院卷第34頁），則員警乙○○上前盤查被告時，僅憑其單純主觀上之懷疑，尚非有何確切之根據，而係被告主動向員警乙○○坦承犯行，進而接受裁判，自合於自首之要件，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加後減之。
三、原審就被告於96年11月13日施用毒品海洛因之犯行部分，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，審酌被告有多次毒品前科紀錄、其犯罪動機、手段、生活狀況、國小肄業之智識程度、施用毒品係對自己身體之殘害，及其犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，並說明扣案海洛因1包（淨重0.136公克，取0.007公克鑑驗用罄，剩餘0.129公克），為第一級毒品海洛因，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0961998號毒品鑑定書1份附卷可憑，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應沒收銷燬之，又包裝上開海洛因之外包裝袋1只，並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，認係被告所有，且供其施用毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。經核認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴以其吸毒成癮，二次犯行應屬實質上一罪，並請求從輕量刑云云。按行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合「接續犯」之構成要件（最高法院96年度第9次刑庭會議決議同此意旨）。是被告96年11月13日施用海洛因之犯行，與其他次施用海洛因犯行，應係各自獨立，而無實質上一罪之適用，且原審就此次施用海洛因犯行之量刑既已審酌被告犯罪之各種情狀，而在法定刑範圍量處，即難指其有量刑過重之失衡，是被告上訴為無理由，應予駁回。另原審就被告於96年11月29日施用第一級毒品海洛因部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告此次犯行係於員警未發覺前即自首犯罪，已如前述，原審未及審酌，容有未合，被告上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將該部分及定執行刑撤銷改判。爰審酌被告有多次毒品前科紀錄、其犯罪動機、手段、生活狀況、國小肄業之智識程度、施用毒品係對自己身體之殘害，及其犯罪後向員警自首犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之刑定其應執行刑。至扣案海洛因1包（淨重0.101公克，取0.002公克鑑驗用罄，剩餘0.099公克），為第一級毒品海洛因，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0962202號毒品鑑定書各1份附卷可憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，又包裝上開海洛因之外包裝袋1只，並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，認係被告所有，且供其施用毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國97年6月11日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳玉華中華民國97年6月11日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。