裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第980號民事判決
裁判日期：民國97年06月11日
裁判案由：交還土地等
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第980號上訴人庚○○訴訟代理人辛○○
李承訓 律師 袁健峰 律師 陽文瑜 律師被上訴人甲○○
丁○○丙○○己○○戊○○乙○○共同訴訟代理人 林進塗 律師上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國96年4月26日台灣新竹地方法院96年度訴字第233號第一審判決，提起上訴，本院於97年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於禁止上訴人通行被上訴人所有新竹市○○段○○段○○○號、三五六之一號土地部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊等共有之坐落新竹市○○段○○段35
6、356之1號土地（下稱系爭土地)，前遭上訴人所有新竹市○○街35之2號建物之庭院及圍牆無權占用。經伊另件訴請拆除地上物及返還土地（下稱返還土地事件），案經台灣新竹地方法院(下稱新竹地院)89年度訴第304號，及本院90年度上易字第177號判決(下稱第177號等判決），判命上訴人拆除及返還土地確定，並經新竹地院以90年度民執 孟子 第4095號執行事件（下稱第4095號執行事件），執行完畢後，竟又遭上訴人嗣於修復庭院及圍牆時，無權占用（356及356之1號土地）如原判決附圖（下稱附圖）㈠所示ABFGA及BCDEFB之連線範圍部分(面積各為0.54及1.52平方公尺）。又上訴人既已得循由其向訴外人財政部國有財產局（下稱國有財產局）承租之356之2號土地，通行至新竹市○○路，卻仍藉由系爭土地（之如附圖㈡所示著綠色部分）通行至中南街，而不法侵害伊等之所有權。爰依民法第184條、第767條之規定，求為命上訴人拆除附圖㈠所示ABFGA及BCDEFB連線範圍內之圍牆（庭院）；及禁止上訴人通行系爭土地（如附圖㈡所示著綠色部分）；暨（關於拆除地上物部分）以供擔保為條件之假執行判決（被上訴人另請求上訴人返還無權占有土地部分，未據原審為裁判）。
二、上訴人則以：伊係按第4095號執行事件之執行人員及地政事務所測量人員之指界，於拆除原無權占有系爭土地之地上物後，依該指界之界址重修圍牆，自無再越界之可能。況系爭土地之界址經多次測量，結果均不相同，本件測量結果認有越界，可能係因地籍圖破損嚴重、經界線變動、界樁遺失、測量儀器及判斷誤差所致，被上訴人請求伊拆除所指越界之圍牆，自無保護之必要。又系爭土地（如附圖㈡著綠色部分）早於民國58年間即供公眾之通行，為連結中南街及西大路之既成道路。除經新竹市政府編為既成巷道外，並經該政府設置水溝（蓋）、路燈及鋪設水泥，以利往來通行，縱未編列巷道名稱，仍有公用地役之關係存在。上訴人禁止伊為通行，不符公用地役之關係，又損害公眾利益而不利於己，而屬權利之濫用，均不應准許等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決〔即命上訴人應拆除附圖㈠所示ABFGA及BCDEFB連線範圍內之圍牆（庭院)；及禁止上訴人通行系爭土地（如附圖㈡所示著綠色部分），暨（關於拆除地上物部分）准供擔保為假執行〕，上訴人不服，提起第二審上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈠被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴（被上訴人另請求上訴人返還無權占有之土地部分，未據原審為裁判，非本院得予審酌）。
四、查系爭土地為被上訴人所共有，前遭上訴人無權占有，經被上訴人另件訴請拆除地上物及返還占有土地，案經第177號等判決，命上訴人拆除該地上物及交還土地確定後，已另經第4095號執行事件執行完畢等事實，有兩造不爭執之土地登記謄本及第177號等判決書可稽（原審卷第1宗10至13頁、17至31頁），堪認為真實。被上訴人主張上訴人於第4095號執行事件執行完畢後，重新修建圍牆（庭院），竟又無權占有系爭356及356之1號土地之如附圖㈠所示ABFGA及BCDEFB之連線範圍部分(面積各為0.54及1.52平方公尺）之事實，有內政部土地測量局鑑定書及鑑定圖可憑（同上卷86、87頁）。
上訴人則否認有越界之情，並以前揭情詞置辯。
五、經查，被上訴人執第177號等（確定)判決，聲請強制執行後，經執行法院於90年９月27日會同地政人員，依該確定判決之附圖，將斯時現址應拆除部分之位置標示出，噴以紅漆後，告知在場之上訴人。被上訴人並同意上訴人於兩個月之期間內自行拆除，及向執行法院陳報拆除情形，如未於兩個月內為陳報，視為上訴人已拆除完畢。嗣未見被上訴人另行陳報拆除情形等情，經本院調取第4095號執行事件之卷宗核閱無訛。可見執行法院雖曾會同地政人員標示應拆除（地上物）之位置，惟並未當場執行拆除，亦未於上訴人自行拆除後，重修圍牆時，另經由精密之測量，以確認上訴人確係依原定界址重修，而無越界情事。自無從徒據不具測量或鑑界專業智識（而實際拆除及重新修築圍牆）之水泥工 吳文松 之說詞，即認上訴人無於重新修築圍牆時，另行越界占有之情，亦無訊問吳文松之必要。至於上訴人所陳另件新竹地院89年度訴字第304號（返還土地），及93年度竹調字第126號等事件，分別所為之丈量，與本件之丈量結果，是否不符，尚非無疑。即令不符，以各該事件之丈量係由地政事務所人員為之，所使用之測量方法或儀器，衡情不如本件內政部土地測量局（下稱土地測量局）精準等情，上訴人辯稱本件之丈量不足為據，自無可取。此外，上訴人又未舉證證明本件土地測量局之丈量，有何因地籍圖破損嚴重、經界線變動及界樁遺失、測量儀器及判斷誤差等因素存在，致影響測量正確性情事。其辯稱嗣後重新修築圍牆時，並無越界占有云云，並無可取。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件上訴人所有新竹市○○街35之２號建物之圍牆（庭院），占有被上訴人所共有之系爭土地，已如上述。上訴人又未證明其該為個人利益之長久性占有，有正當之權源，則被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人拆除該地上物，即屬有理由。上訴人辯稱伊無占有之故意，不得對伊興訟云云，為無可取。又上訴人所有建物所占用系爭土地中之356之1號土地，雖於85年間已編訂為計畫道路預定地（此為兩造所不爭執），惟目前新竹市政府就包含系爭356號（部分)土地及356之1號在內之計畫道路，尚無興闢之計畫，有該政府函文可稽(原審155頁)。參以被上訴人遭占有之356之1號土地，面積為1.52平方公尺，公告現值為每平方公尺新台幣（下同）45,000元，有土地登記謄本可稽（原審卷12頁），顯高於上訴人拆除之復建工程費用（約僅39,045元，參上訴人提出之90年間強制執行後之復建估價單）等情。上訴人或辯稱如現予拆除占用之圍牆，待他日計畫道路闢建時，伊又須再重新修築，自顯失公平。或被上訴人請求折除地上物，係以損害他人為目的，屬權利濫用云云，均無可取。另強制執行法第124條第1項，關於續為強制執行之規定，係指債務人受強制執行交出不動產後，違反強制執行之效力，即時復行占有該不動產者而言。本件上訴人於重新修築（圍牆）後，所無權占用系爭土地之範圍，與第4095號執行事件所應執行者，尚非完全相同，而猶待更為丈量以確認其占有之範圍，自難遽認被上訴人得依上開法條所定，聲請執行法院再為執行。上訴人所稱本件被上訴人之起訴，欠缺保護必要云云，仍無可取。
七、被上訴人又主張上訴人既已得循由其向國有財產局承租之356之2號土地，對外通行至新竹市○○路，卻仍藉由系爭土地（如附圖㈡所示著綠色部分）通行至中南街，自屬不法侵害伊等之所有權，伊等自得請求予以排除，而禁止上訴人為該通行等情。為上訴人所否認，辯稱該附圖所示著綠色部分，早於58年間即供公眾之通行，為連結中南街及西大路之既成道路，除經新竹市政府編為既成巷道外，並經設置水溝（蓋）、路燈及鋪設水泥，以利往來通行，縱未編列巷道名稱，仍有公用地役權之關係存在。上訴人禁止伊為通行，不符公用地役之關係，且屬權利之濫用等語。經查，系爭土地之如附圖㈡所示著綠色部分，原為寬度為六公尺之巷道，早於77年7月15日，經訴外人孫 劉雪華 向新竹市政府陳情打通(未通之私有土地部分），以利交通。惟因屬加速都市計劃公共設施保留地取得方案路寬八公尺以下暫緩辦理之範圍，而未即獲准辦理等情，有新竹市政府77年8月12日七七府建工字第32372號函可按（原審卷301-1頁)。佐以被上訴人未爭執其形式為真正之鄰人 游財旺 等人之證明書（同上卷55頁）。
足見該著綠色部分（之巷道）縱未如上訴人所稱，於58年間即已存在而供往來通行，惟仍可認至遲於77年間即已存在。
再參以兩造不爭執系爭土地之該（巷道）部分之土地，屬都市○○○道路用地。且該巷道現為主要連接新竹市○○街及西大路之聯絡道路，復經原審勘驗屬實（原審卷81頁）。及另件新竹地院93年度竹調字第126號事件，所囑託地政機關製作之複丈成果圖，亦明確標示其為「現有巷道」（同上卷242頁)。暨仍為被上訴人所不爭執真正之現場照片，顯示該部分之巷道，現確經舖設水泥，設置有（水溝）蓋及路燈（原審卷54頁）；有往來行人、郵差通行其間（見本院卷132至135頁照片）等情。即令該巷道仍與「公用地役權」之要件，有所不符，然其既為附近居民往來通行多時，且經編定為道路用地。則不論上訴人是否得另藉由其向國有財產局承租之土地以連通西大路，被上訴人既已無得以該土地供作非道路通行之使用，上訴人辯稱被上訴人禁止其為通行，顯有礙於公益利益，為權利之濫用，即屬可採。是以被上訴人請求禁止上訴人為通行，自屬無理，不應准許。
八、綜上所述，被上訴人請求禁止上訴人通行系爭土地（關於如附圖㈡所示著綠色部分），為無理由，不應准許。原審判令禁止上訴人為通行，容有未合。上訴意旨，指摘原判決該部分為不當，求予以廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判。至被上訴人請求上訴人將系爭356、356之1號土地上，各如附圖㈠所示ABFGA及BCDEFB之連線範圍部分(面積各為0.5
4及1.52平方公尺）之圍牆（庭院)拆除，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並准兩造分別供相當之擔保金額後，准予假執行或免為假執行，經核於法洵無違誤。上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，且核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年6月11日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官陳邦豪法官王仁貴正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年6月12日
書記官章大富