臺灣高等法院臺中分院92年度聲再字第56號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年聲再字第56號刑事裁定

裁判日期：民國92年04月28日

裁判案由：過失致死聲請再審

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十二年度聲再字第五十六號
抗告人
即再審聲請人甲○○選任辯護人 李震華 右列抗告人因聲請再審案件，不服本院中華民國九十二年三月二十日裁定（九十二年度聲再字第五六號）提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：
（一）、原裁定，依法應得抗告：
１、抗告人於本年三月二十八日收受原裁定，爰於法定抗告期間五日加計在途期間五日內提起抗告，合先陳明。
２、原裁定書末附載，本裁定「不得抗告」，無非以刑事訴訟法（下簡稱法）第四○五條之規定及最高法院二九年抗字第五號判例為據！惟查，上揭判例意旨，實與刑事訴訟法第四二一條之立法本旨、訴訟法救濟法則及公平正義之法理未合，更與法之體系解釋不合，茲論明如后。
３、基於下列理由，原裁定應得抗告：
甲、依法律體系解釋觀之：
Ａ、刑事訴訟法第四二一條之立法意旨─在特定條件下予以如通常上訴程序之審級救濟，應予貫徹：按不得上訴第三審案件，立法者於一般案件之再審途經即法第四二○條事由外，另闢刑事訴訟法號號四二一條以資救濟。其立法理由無非欲令此等案件，在重要證據漏未審酌之情形下，享有「類似於通常上訴程序之救濟手段」之審級利益（學說請參見 黃東熊 ，刑事訴訟法論，初版第六六六頁以下， 褚劍鴻 ，刑事訴訟法論，下冊，八十一年版，第七三五頁以下）（實務見解，詳后述二、３、丁）。基此，此等案件依刑事訴訟法第四二一條於原審聲請再審，經原審依形式審查後遭裁定駁回時，若不予抗告於第三審法院再作救濟審查之機會，上揭立法意旨，在司法實務上再審聲請准許率極低之事實下，及在理論上同級法院相互維護、欠缺反省之傾向下，將流於形式，顯有未當。故為貫徹立法意旨，自應予以抗告於第三審法院之機會，俾得作最後審查！
Ｂ、刑事訴訟法第四一五條第一項第三款及同條第二項，足解為排除刑事訴訟法第四○五條之適用：蓋刑事訴訟法第四○五條為『一般規定』，而刑事訴訟法第四一五條第一項第三款：「對於聲請再審之裁定抗告者」得提起再抗告，則為『特別規定』，基於後設之特別規定排除或替代前設之一般規定之法理，應認駁回再審之裁定，縱係就不得上訴第三審案件所為，應不受刑事訴訟法第四○五條不得抗告之限制。此再觀法刑事訴訟法第四○五條第二項明訂依刑事訴訟法第四○五條所為不得抗告之裁定，不適用得再抗告之但書規定，益證對不得上訴第三審之再審聲請案件之駁回裁定，得依法抗告，僅不得再抗告耳！
乙、基於公平之法理：若排除不得上訴三審案件，就其再審聲請被駁回之裁定於得抗告之列，即與一般案件之再審聲請駁回裁定之得抗告者，未公平一致，此在兩者均同以刑事訴訟法四二○條第一項各款事由聲請再審時，尤其顯然，應非公平法理所得允許！
丙、基於終局、實體裁定，均應予抗告救濟之法理：按刑事訴訟法立法準則之一為，凡終局之實體裁判，均應賦予救濟之機會。故終局、實體判決，有上訴制度，而終局、實體裁定，則得抗告，此觀刑事訴訟法第四○四條明定排除非終局、非實體之訴訟程序及管轄相關裁定之原因在此。查駁回再審聲請之裁定，為終局裁定，其中有刑事訴訟法第四三三條之形式、有刑事訴訟法第四三四條之實體裁定，若一律以法第四○五條限制其抗告，與上揭法則，自有未合。
丁、基於刑事訴訟法修正草案之修正規定：頃聞司法院刑事訴訟法研修委員會，甫通過依刑事訴訟法四三四條駁回再審聲請之裁定，因同法條第二項規定，使其具終局性拘束力，當應一視同仁，無論該案件得否上訴第三審，均應賦予抗告救濟之權利，方符訴訟法上救濟法理、法律上公平法理，及符合訴訟法體系解釋之一致性。
（二）、原裁定適用刑事訴訟法第四二一條之見解，顯然錯誤：
１、原裁定理由第四大點駁回抗告人之再審聲請，無非以：「按刑事訴訟法第四二一條所謂之『重要證據漏未審酌』，乃指該業經提出之證據具有重要性，足以影響該犯罪構成要件之成立，而使受判決人受輕於原判決所認之罪名，而原判決竟未審酌而言。」（見原裁定書第九頁）
２、換言之，原裁定見解，認足生影響於判決之重要證據，限於影響犯罪成立與否之犯罪構成要件事實（罪名部分），並不包含影響於刑法輕重之
量刑酌科加減事實（刑責部分），故據此指責抗告人所提原判決漏未審酌之關於量刑輕重（緩刑應否取消）之和解及理賠事實，「並不符合刑事訴訟法第四二一條『重要證據漏未審酌』之要件」云云。
３、惟查，基於下列理由，上揭原裁定見解，顯然錯誤且違背法令：
甲、國家刑罰權形諸於刑事判決，當然包括不可分之「罪與刑」二部分：特別是有罪判決，當然顯現罪名及刑度兩部分，且二者往往有其相互影響之連帶關係，此觀刑法第五七條於科刑輕重之標準中，含有與構成要件事實不可分之「犯罪目的」（例如：意圖為自己或為他人不法利益）、「犯罪手段」及「犯罪所生之危險或損害」（例如：結果犯之法益損害結果之輕重），已足明甚！
乙、刑事訴訟法法文所謂違背法令之「判決」，通認可由判決主文即「罪與刑」所由生之過程予以理解與檢視：按違背法令之「判決」，於吾國刑事訴訟法法文文義，學說及司法實務均通認，可由判決主文所示之「罪」與「刑」所由生之事證採認及法令適用，加以檢視該判決有無違背法令，質言之，除非法文明示限縮，例如刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之「判決」者，一般言，當然包含罪與刑二者在內。
丙、刑事訴訟法四二一條之立法意旨，與一般案件之再審事由較嚴格者，顯有不同：按刑事訴訟法第四二一條之立法意旨，如前所論，在提供不得上訴第三審案件，另一類如第三審級救濟違背法令之二審確定判決的途徑，其「判決」之重要事證，自然包含影響刑之酌科及加減者（詳后述丁）。惟查，原裁定竟誤將四二○條一項第六款之規定及其判例五二台抗四五、八五台抗三○八號，誤認為本條見解，顯有錯誤！
丁、違背最高法院下列判例及決議：民國二十四年七月民刑庭總會決議（一○三）、六十七年度第二次刑庭總會決議（一）、最高法院四十六年台上一二九六號、四十三年台非字第四號判例。
（三）、原裁定有理由矛盾之違法：
１、原判決於理由第三點前段及理由第四點後段，引用最高法院四五年台上字第一五六五號及二九年上字第二六號判例，指出於「暫不執行刑罰之是否適當」或「應否賦予緩刑以獎勵自新」等是否宣告緩刑之量刑科罰，乃法院本有之自由裁量權。原裁定據此認定「緩刑之宣告與否，依前開理由欄三所述法院本有自由裁量之權，不能以此而認原確定判決認不宜宣告緩刑有所違誤。」云云，固非無據。
２、惟查，原確定判決並非「不予宣告緩刑」，而係「撤銷地院緩刑宣告」：查不予緩刑宣告與撤銷緩刑宣告，顯然有別，實不可同日而語。按應否予以被告緩刑宣告，法院固有自由裁量之權（但仍不應違背論理及經驗法則），但既已裁量賦予緩刑宣告，則其自由裁量權即應予尊重，除非明顯違背論理及經驗法則！換言之，若欲撤銷自由裁量之緩刑宣告，自應有撤銷之法律上理由─即其已違背論理及經驗法則，是乃理所當然！
３、原裁定肯認原確定判決不宣告緩刑之理由與原確定判決宣告緩刑之理由，並非一致，實有矛盾而違背論理法則：
甲、查，原確定判決撤銷地院緩刑宣告之理由為：「被告二人均未與被
害人和解，認均不宜宣告緩刑。」換言之，原確定判決撤銷緩刑之裁量準據，為被告未曾與被害人和解乙事耳。詳言之，若被告曾與被害人和解或賠償被害人，則地院賦予緩刑宣告之自由裁量，即應予尊重及維持而不必撤銷，其事理淺顯、明白！
乙、惟查，原裁定於理由欄第三點末段（抗告狀誤為『斷』）（裁定書第九頁參照），竟將原確定判決上揭應否撤銷地院緩刑宣告之裁量準據，擴張為「被告需與全部被害人達成和解」之標準，亦即縱使被告曾與部分被害人和解及賠償大部人，仍無解於原判決以自由裁量權撤銷緩刑宣告。原裁定此一引申，不僅已與前揭原確定判決審查應否撤銷緩刑之判準，有所出入，甚且，與其引用判例所確立之宣告緩刑與否為法院自由裁量權之論理，自相矛盾！蓋地院賦予被告緩刑之宣告，難道非法院自由裁量權之行使乎？難道不應予以尊重乎？
丙、故本案重點，非在賦予緩刑否之法院自由裁量權，而係在於法院有否違反其自由裁量權所設立之應否撤銷緩刑宣告之「裁量準據」！質言之，若法院確有漏未斟酌其裁量權所設之準據的事證存在，則其當時之判斷即有錯誤，基於尊重法院自由裁量權，其上級或審查法院，除非該裁量準據違背法令，祇能依該裁量準據撤銷其錯誤判斷，而予重新審理或逕行更正耳！
（四）、被告縱使有罪，其罪不至於需坐監服刑：末查，本案被告所犯為「過失犯」
，且為「次因肇事者」，並符合「自首」要件，均為原確定判決所肯認，則在被告已盡本份與被害人和解及賠償之事實下，更甚者，在有理由相信其無肇事過失責任之情況下（見竹苗區行車肇事鑑定書），其縱使有罪，應無不予緩刑之理？更不應受不和解、不賠償之主要肇事者即共同被告 張文華 拖累，其理實顯而易明！爰此，狀請鈞院鑑核，本於不得上訴三審案件，以重要事證漏未審酌，聲請再審之實體駁回裁定應得抗告之確信，更正原裁定或移請最高法院重行研討二九年抗字第五號判例，俾司法自省之功能得以發揮，而保人權，彰法記為禱！爰依法聲請再審云云。
二、惟按：
１、依刑事訴訟法第四百零五條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。」，本件係聲請再審之案件，且屬刑法第二百七十六條第一項之過失致死罪及刑法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪，均為最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一項之規定，均不得上訴於第三審，合先敘明。
２、又刑事訴訟法第四百二十一條規定：不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。係規定得聲請再審之權利，並非得抗告之權利。至於抗告意旨所指依法律體系觀之、基於公平法理、基於終局、實體裁定，均應予抗告救濟之法理以及刑事訴訟法修正草案通過認均應賦予聲請再審人抗告之權利，固非無見，惟在上開刑事訴訟法第四百零五條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。」之明文規定下，本件自不得提起抗告。
３、再按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，固得宣告緩刑，為刑法第七十四條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係，本件原確定判決係依檢察官上訴意旨主張被告僅經原審量處有期徒刑一年，並宣告緩刑一年，量刑過輕，並指出原第一審判決有瑕疵之處予以改判，就原第一審判決宣告再審聲請有期徒刑一年部分，業已改判為有期徒刑七月，於刑度減輕同時，認定原第一審暫不執行刑罰為適當之自由裁量部分尚有未合，而不予宣告緩刑，亦屬原確定判決可裁量之範圍，尚無何不妥之處。
４、綜上所述，本件依法不得為抗告，其仍提起抗告，依法不合，應予駁回。至於抗告人另提其他理由聲請再審（含聲請人於九十二年三月二十六日提出之刑事再審續狀之理由），業經本院以九十二年度聲再字第七十五號審理中（附予敘明）。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百零八條第一項前段，裁定如主文。中華民國九十二年四月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官許美惠中華民國九十二年四月二十九日
Ａ