裁判字號：臺灣彰化地方法院90年訴字第234號民事判決
裁判日期：民國91年03月08日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣彰化地方法院民事判決九十年度訴字第二三四號
原告戊○
庚○訴訟代理人 蕭圳田 原告丙○○
乙○○甲○○訴訟代理人 巫瑞村 律師被告丁○○訴訟代理人己○○右當事人間確認派下權存在事件，本院判決如左：
主文確認原告丙○○、乙○○、甲○○、戊○與祭祀公業 蕭巡 間派下權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告庚○負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：請求確認原告丙○○、乙○○、甲○○、戊○與庚○等人與祭祀公業蕭巡間派下權存在。
二、陳述：
（一）緣原告等五人均為祭祀公業蕭巡之派下員，被告丁○○日前依「祭祀公業土地清理要點」向彰化縣政府申報備查祭祀公業蕭巡時，竟漏將原告等五位派下員登載，嗣經原告依法在公告期間內向彰化縣政府提出異議，惟被告迄今仍未改正，為此特依法向鈞院提出起訴，請求確認原告等人之派下權存在。
（二）經查，蕭巡乃原告及被告等人之共同祖先，目前並為原告等五人與被告及其他派下員等共十二人所共同奉祀之祖先，該祭祀公業並由派下員以彰化縣○○鄉○○段第四七三號土地一筆奉祀。
（三）日據時代和解契約書（由 蕭大岸 即原告戊○之父、 蕭振 定、蕭 杜燈 即原告庚○之兄，及 蕭添福 即被告丁○○之祖父於昭和十一年五月二十七日共同蓋章簽立）之和解條項載以：「一、原被告‧‧‧之各人持分如左這樣應予確認原告蕭大岸持分十分之一、原告 蕭振定 持分十分之一、原告 蕭杜燈 持分十分之二及被告蕭添福持分十分之六‧‧‧三、本件和解‧‧‧近日中在法院要開公判庭，於原被告用前記條款作訴訟法庭上和解，要這樣做。四、‧‧‧⑷祖先墳墓‧‧‧各房自己之墳墓修理費用各自負責‧‧‧倒房 蕭憨 墳墓修繕費用蕭添福‧‧‧負責繳納之‧‧‧⑸‧‧‧公廳就被告蕭添福單獨所有確認之」等語，是蕭大岸即原告戊○之父、蕭振定、蕭杜燈即原告庚○之兄，及蕭添福即被告丁○○之祖父，即依上開和解條款，作為台中地方法院昭和十年單民第一二七三號土地共有權確認請求事件之私約條項。
（四）日據時代口頭辯論調查筆錄係就員 林郡 社頭庄 張厝 三百五十七番地土地共有權確認請求事件所做成，內容載以：「‧‧‧判官就當事者間雙方要對私約勸告，當事者間雙方界如左私約審判‧‧‧就日本領台前蕭憨、蕭 文進 、 蕭全 三兄弟共同平均出資捐出以共同祖先蕭 德純 ，同所上組就祭祀為目的組織組公會‧‧‧一、私約條項⑴‧‧‧原被告人左之持分應予確認原告蕭大岸持分十分之一、原告蕭振定持分十分之一、原告蕭杜燈持分十分之二及被告蕭添福持分十分之六‧‧‧⑵訴訟費用各自負擔、台中地方法院單獨部、書記豬木敬三、判官二階進一、右正本也、昭和十一年十月六日」云云，是蕭大岸即原告戊○之父、蕭振定、蕭杜燈即原告庚○之兄，及蕭添福即被告丁○○之祖父，即依上開筆錄之公文書，辦理保存登記。
（五）據前所述，蕭憨、 蕭文進 、蕭全既為兄弟，而原告等人均為 蕭全之 子孫，足見兩造間應具有旁系血親關係。且按祭祀公業係以土地為主體設立，而系爭祭祀公業之公業財產，係由蕭憨、蕭文進、 蕭全三 兄弟共同出資，嗣由蕭憨、蕭文進、蕭全之子孫即蕭大岸即原告戊○之父、蕭振定、蕭杜燈即原告庚○之兄，及蕭添福即被告丁○○之祖父共有系爭土地。是依被告對祭祀公業蕭巡享有派下權之事實，故原告等對祭祀公業蕭巡亦應享有派下權。
（六）查祭祀公業，乃以祭祀一位特定祖先為目的。至於本件之享祀者，依前開事證，應為兩造之共同祖先 蕭德純 ；此與被告丁○○於鈞院民國（下同）九十年三月二十二日所為陳述：祭祀公業蕭巡所指是蕭德純云云，自屬相符，故原告等與祭祀公業蕭巡間派下權應存在。
（七）又查，原告等所呈予鈞院之戶籍 謄本 及台中地方法院筆錄，均屬公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，自可認為真正。而被告丁○○竟對上開證物，提出辯稱：原告三人之共同祖先為蕭全，與被告之祖先蕭文進為兄弟關係，被告並未認同云云，實無足採。
（八）再查，被告丁○○又辯稱：九十年四月五日清明節掃墓，原告三人及其家屬從未到過我方祖墳祭拜，逾六年前我方翻修祖墳墓，花費數十萬元，原告三人並未分擔任何費用云云，試圖排除原告等對祭祀公業蕭巡之派下權，確無足採。蓋祭祀係由管理人即被告丁○○執行，並由其召集一起進行祭祀；惟被告丁○○將祖墳遷移、翻修及祭祀，均未告知原告等，致原告等無從至祖墳祭祀。依此事實，足見被告丁○○似早有排除原告等對祭祀公業蕭巡之派下權之意圖。
（九）被告所庭呈神主牌照片所示第十六世 蕭石 呆是蕭全的三子，戶籍謄本所載 蕭明 呆出生日期十二月二十六日與神主牌 蕭石呆 的出生日期相符，足見 蕭明呆 就是蕭石呆。且被告所提日據時代律師答辯狀所載繼承系統表與現在所載繼承系統表不符。主張被告所提現在繼承系統表所示 蕭生 應指蕭全，應可證明蕭全及蕭文進是兩兄弟。
（十）按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，派下原則上固以設立人及其男係子孫為限，出嫁女子及其子孫，不得為派下，惟女子如因其家無男子（兄弟）可繼承派下權，而招贅夫並未出嫁者，則可為派下（請參照台灣民事習慣調查報告祭祀公業編第七一三、七四一頁所載）。又查祭祀公業係以祭祀祖先，及結合同姓同宗之親屬為目的而設立之獨立財產，故祭祀公業之繼承，依其習慣，以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之子女，及從母姓之子孫為限，一般子女或不從母姓（例如招贅婚）之子孫向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（司法院院字第六四七號解釋、最高法院七十年度第二十二次民事庭會議記錄參照）。」而出贅之男子在慣例上，其未為歸宗，則不得享有本家之祭祀公業派下權。（請詳見 陳井星 著台灣祭祀公業新論第一四０頁）查本件系爭祭祀公業蕭巡之派下應為三大房：長房蕭全、二房蕭憨、三房蕭文進。其中長房 蕭全生 有三子，長子 蕭明石 、次子 蕭明磚 、三子蕭明呆，而蕭明呆僅生一女蕭明，蕭明招贅生子蕭杜燈及原告庚○，蕭杜燈出贅，原告庚○招贅未出嫁，並負責奉祀祖先，且蕭杜燈已於七十三年五月三日去世。則依首揭說明，蕭杜燈雖係系爭祭祀公業派下長房蕭全之男系後裔，但蕭杜燈既出贅，至其去世前復未另為歸宗，即不得享有本家之祭祀公業派下權，而原告庚○招贅未出嫁，又承繼本家香火，並實際奉祀先祖，即可為系爭祭祀公業蕭巡之派下，殆無疑義。
（十一）查系爭祭祀公業蕭巡之派下應為三大房，並非僅為一大房，此有派下員系統表可證。且根據日據時期土地台帳之記載，系爭祭祀公業蕭巡首任管理人為蕭石（即蕭明石），蕭石於明治三十九年三月八日去世，至明治四十二年八月二十日管理人始變更為蕭添福，按蕭石係長房蕭全之後裔，而蕭添福則為三房蕭文進之後裔，因之，足見系爭祭祀公業蕭巡確係由蕭巡之男系子孫蕭全、蕭憨、蕭文進等三人所共同設立者，此為常態，被告主張係由蕭文進所單獨提供設立，則為變態，復為原告等所否認，是依舉證責任分配之原則，自應由被告就其主張之事實負舉證責任。
（十二）系爭祭祀公業蕭巡派下應為三大房：長房蕭全、二房蕭憨、三房蕭文進—⑴查系爭祭祀公業蕭巡之設立人（即兩造之先祖）蕭全、蕭憨及蕭文進等三
人屬同母異父之兄弟關係，而原告戊○、丙○○、乙○○、甲○○等人之曾祖父蕭明石，原告庚○之祖父蕭明呆，被告丁○○之祖父蕭添福，則屬旁系血親；蓋依據日據時代戶籍謄本所載資料：蕭明石、蕭明呆分別為蕭全之長子及三子，母為 石氏 份，而蕭添福係蕭文進之長子，母亦為 石氏份 ，三人之母親同為石氏份。據此顯見石氏份乃於其夫蕭全去逝後，一介女流，難以撫孤，遂依據習俗，而再嫁小叔蕭文進，應堪認定。按台灣於清朝時代，由於清政府嚴禁人民攜帶女眷度台墾荒，島內男多女少，男人娶妻不易，故有「只有 唐山 公無唐山媽」之俗諺，流傳至今，當時兄長死亡，而由小叔取嫂之情形，比比皆是，石氏份之處境亦屬如是。
⑵又系爭祭祀公業蕭巡派下長房蕭全之長子蕭明呆，二房蕭憨之孫女 蕭葉 ，
原來都住在以蕭添福為戶長之同一戶內，而蕭明呆係於日據時代 安政 五年七月二十三日始自蕭添福戶內分戶，其戶籍謄本事由欄即記載有「蕭添福弟安政五年七月二十三日分戶」等語； 蕭氏 葉亦於明治四十一年一月十九日因結婚，而自蕭添福戶內遷出。據上說明，顯見系爭祭祀公業蕭巡之派下三大房，原來就同居共財，而後始各立門戶，分炊異居，事證俱在，殊不容被告空言否認。
⑶依據台灣民間習俗，亡者墓碑之左下方，均應鑄註「幾大房子孫奉祀」等
字樣，如有一位兒子，應書寫「一大房」，二位兒子，則寫「二大房」，於此類推，除非年代久遠，不知有幾房子孫者，否則很少籠統的僅寫「陽世子孫奉祀」等語。因之，果真如被告所主張系爭祭祀公業僅有蕭文進一房，墓碑上自應寫為一大房子孫奉祀，焉會書寫「陽世子孫奉祀」？故其真意令人疑竇！⑷又查蕭大岸（即原告戊○之父）、蕭振定（即原告丙○○等之父）、蕭杜
燈、蕭添福（即被告丁○○之祖父）於日據時期昭和十一年即民國二十五年五月二十七日因台中地方法院昭和十年單民第一二七三號土地共有權確認事件，達成和解條項約定：「⑴原被告之系爭土地北斗郡田尾庄 紅毛社 二二五番地田地四分之一厘四毛五系就這事件原被告之各人持分如左照這樣應予確認：原告蕭大岸持分十分一、原告蕭振定持分十分之一、原告蕭杜燈持分十分之二、被告蕭添福持分十分之六‧‧‧⑷④祖先墳墓若有破損修繕者，各房自己之墳墓修理費用各自負擔，而倒房蕭憨墳墓修繕費用蕭添福十分之七，蕭大岸外二人十分之三負擔繳納之。⑸員林郡社頭 庄張厝 三七五建物敷地，就原被告之共有要確認當作共有，照原來共同使用，但公廳就被告蕭添福單獨所有確認之。」云云，據此，足以證明系爭祭祀公業蕭巡之派下三大房，原來即同居共財，而後始各立門戶，分財異居。
⑸矧查上述日據時代台中地方法院昭和十年單民第一二七三號土地共有權確
認請求事件口頭調查內請求之原因載明：北斗郡田尾庄小紅毛社二二五番田四分一厘四毛五系，就日本領台前蕭憨、蕭文進、蕭全三兄弟共同出資捐出以共同祖先蕭德純，同所上組就祭祀為目的組織祖公會‧‧‧等語，被告之祖父蕭添福對之並不爭執，並與原告等父親蕭大岸等達成訴訟上和解，而就該祭祀公業所有坐落北斗郡田尾小紅毛社二二五番土地確認各共有人之持分，當事人即持該和解筆錄向地政機關辦理保存登記。據上所述，足見系爭祭祀公業蕭巡，確實係由蕭全、蕭憨、蕭文進所共同出資設立者，其事證俱在，被告主張係由蕭文進單獨設立乙節，顯非實在。
（十三）查被告所提出之「管理人選任合約字」係就訴外人 福德會 所有坐落武西堡張厝庄第三一七、三一八翻第二筆土地選任管理人所立之合約書，並非選任第三五七號土地之管理人，此觀之該「合約字」末頁「土地表示」欄即載明係就武西堡張厝庄第三一七番地及第三一八番地二筆土地足明。至於合約字前揭所載「武西堡張厝庄第三五七番地」等語，乃蕭添福之住所地；蓋日據時代係以所居住房屋基地之番號為住所地，即房屋門牌與基地地號同一，此一事實，請詳見原告等九十年八月二十二日準備書狀一所附證
七、八戶籍謄本之記載即明。按該第三一七、三一八番地二筆土地為福德會所有，而系爭第三五七地號土地係祭祀公業蕭巡所有，據此，被告所稱第三五七、三一七、三一八號土地皆為福德會之土地云云，顯非實在。而原告所提證五之第三五七號番地土地台帳，係日據時代之公務員依法所製作之文書，現由地政機關保管而發給之謄本，屬公文書，被告所稱係偽造之文書，顯非可採。
（十四）末查第二二五號土地，乃屬「日本領台前蕭憨、蕭文進、蕭全三兄弟共同平均出資以祭祀共同祖先蕭德純為目的組織祖公會」所購置之財產，嗣經兩造之先祖持法院和解筆錄向地政機關辦理保存登記為分別共有，此有日據時代土地登記簿謄本可稽。
三、證據：提出戶籍謄本十八份及繼承系統表三份、台中地方法院筆錄及其中譯本各一份、和解契約書及其中譯本各一份、土地謄本一份、土地對照清冊一紙、土地台帳謄本四紙、日據時期土地登記謄本二紙、照片一幀等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）第一次開庭，原告訴訟代理人曾主張「 蕭純 」與「蕭巡」非同一人，而是「蕭巡」更早的共同祖先，但蕭振定於日據時代，昭和十年十一月十一日（即民國二十四年）當時主張「蕭巡」與「蕭德純」係同一人，由原告當年所提示之系統圖顯示原告前後主張矛盾。且委託中洲技術學院應用外語系助理教授 林偉煌 翻譯原告於日據時代所提出之繼承系統圖，「蕭巡與蕭德純為同一人」，應屬無誤。
（二）原告三人主張，三人之共同祖先為蕭全，與被告之祖先蕭文進為兄弟關係，並提出系統表證明，但此系統表係為當初原告單方主張，被告並未認同，亦無法院判決認可。
（三）原告主張確認派下權存在，惟依據族譜之記載，「蕭巡」即「蕭德純」，「蕭文進」係「 蕭序進 」，而原告三人係蕭 德老 之子孫，是請原告提出證明其為「蕭巡」之直系子孫，祭祀公業派下權仍為「身份權」，如原告未能證明，即無派下權之存在。原告又主張「 蕭序生 」及「 蕭序癸 」為其祖先「蕭憨」及「蕭全」，亦請原告提出證明文件，如原告均無法提出證明，即可證明原告是為達目的，不惜捏造事實，企圖影響庭上誤判。
（四）九十年四月五日清明節掃墓，原告及其家屬從未到過我方祖墓祭拜，於六年前我方翻修祖墓，花費數十萬，原告三人並未分擔任何費用，而我方公告確認派下員權利，原告卻積極主張派下員權存在，其心態可議！
（五）原告庚○根本不具有派下權資格，查祭祀公業係以祭祀祖先，及結合同姓同宗之親屬為目的而設立之獨立財產，故祭祀公業之繼承，依從習慣，以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之子女，及從母姓之子孫為限，一般子女或不從母姓之子孫向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參見司法院院字第六四七號）。因祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子女，需冠以母姓者始能取得派下員身份，而原告庚○未冠其母蕭明之姓，故其未具有派下員資格。
（六）原告主張於被告所提示之祖先牌位照片中「蕭石呆」係其祖先「蕭明呆」。惟原告與被告之共同祖先應為「 蕭應 」，即「 蕭烈 」、「蕭純」、「 蕭老 」之共同祖先，公廳設立之初，原告之祖先牌位亦放在一起祭祀，但原告日後逐一將其私人之祖先牌位遷出，而「蕭石呆」係原告遷出時未加以詳查而遺漏。由「蕭石呆」之父親及子皆未列載其中，可資證明。
（七）九十年四月二十三日開庭時，庭上即要求原告三方各自提示其祖先牌位照片，證明其祖先牌位中是否有「蕭巡」此人，但已連續開二次庭，原告皆藉詞推託，不敢提出，由此可知原告祖先牌位中絕無「蕭巡」此人，又蕭氏族譜以發行多版，最近一版於七十九年發行，距今已有十二年之久，原告前從未提出異議，如今為了爭奪派下權才提出異議，均可證明原告皆無派下權。
（八）被告質疑原告所提出之土地台帳為偽造之文書。早期本三五七番地原管理人應為 吳順敏 而非蕭石。早期本三五七番地與鄰地三五四番地、三一七番地及三一八番地皆為福德會土地，當初共推吳順敏為管理人，後因吳順敏死亡，經親族協議，本三五七番地之管理人變更為蕭添福。
（九）原告提出被告於「蕭巡」墓碑之左下方僅鑄註「陽世子孫奉祀」，此乃被告之十三世祖先，「蕭應」「蕭應媽」、十四世祖先「蕭巡」「蕭巡媽」、十五世祖先「蕭文進」「蕭文進媽」之墳，皆分散於墳場各角落，年久失修。
且無明顯之碑文，故我方九名派下子孫深怕祖先之墳遺失，乃決定共同出資翻修祖墳，並於八十四年翻修完成，因墳數眾多，乃決定皆鑄註「陽世子孫奉祀」。至今快七年之久，當初原告皆無參與，亦無異議，更無出錢，竟於今日才提出異議，其心態可議。
（十）九十年七月二十四日下午，庭上現場勘驗「庚○」家之神主牌位時，被告亦在場觀看，並無「蕭巡」此人。由此可證「庚○」並無祭祀「蕭巡」之實，，且原告庚○亦未冠其母「蕭明」之姓，故無派下權可言。
（十一）三五七番地因原管理人吳順敏於明治四十二年（即西元一九０九年）死亡後經親族協議，管理人始變更為蕭添福即被告之祖父。後來於昭和十年（即西元一九三五年）蕭添福為祭祀祖先蕭巡，遂將其管理三五七番地成立祭祀公業，並非原告所提出之土地台帳所示系爭祭祀公業蕭巡首任管理人為蕭石（即蕭明石）。
（十二）原告所提二二五番地，乃屬「日本領台前蕭憨、蕭文進、蕭全三兄弟共同平均出資捐出以祭祀共有祖先蕭德純為目的組織祭祀公業」。但二二五番地非三五七番地，因「蕭巡」祭祀公業土地為三五七番地非二二五番地，且「蕭巡」祭祀公業成立於昭和十年，與原告所提以二二五番地於昭和十二年成立祭祀公業，有明顯出入，且二二五番地與三五七番地為明顯不同之地號，風馬牛不相干，原告企圖佐以不實之證據，影響法官判決。
（十三）就原告甲○○所提出其父親蕭振定所留遺物抄錄自神主牌之紅紙條，並自承其內容應與神主牌相同，但該祖先牌位中並無十四世蕭巡此人，其祖先為 蕭德老 。由此可證甲○○、乙○○、丙○○等人並無派下權。且依原告所提出之系統表，主張蕭全係甲○○之祖先，但依其父親蕭振定所抄錄之神主牌，蕭憨為其祖先，兩者互相矛盾。
（十四）原告戊○家中之祖先神主牌位中出現十四世德老、 德烈 、德純、 德嫂 、得應等五人。又十五世出現生、蔡、憨、全、等四人。十六世出現名石、萍、泉等三人。請問原告戊○，其十四世、十五世、十六世直系祖先為何人？並且無十三世以前祖先之牌位。其神主牌位中十五世祖先出現予原告所提之系統表所列三人為全、憨、文進兩者互相矛盾。由此可見，原告戊○家中之祖先神主牌位。應為當初遷出時抄錄錯誤，把十四世、十五世、十六世之旁系祖先亦抄錄其中，並且有輩份錯亂之情形，例如 蕭應應 為十三世而非十四世，此由被告所提出之神主牌位及系統表可以證明。
（十五）證人 林添福 先生編撰之蕭氏族譜五十五年版與七十九年版對照被告家中之祖先神主牌位及被告祖先所遺留下來之系統表完全符合。由此可證原告蕭坤山、乙○○、丙○○、庚○、戊○等人絕非吾十四世祖「蕭巡」之派下子孫，故原告等人皆無派下權存在之理由。
三、證據：提出九世國創公徙台派下世系表一紙、日據時代答辯狀及其所附之繼承系統表各一份、系統圖一紙地價稅繳款書二紙、日據時代原告準備書狀及其所附之之繼承系統表各二件、照片十八幀、翻譯資料一紙、助理教授證書一紙、族譜之封面及背面影本各一紙、管理人選任合約字一件、證明書一紙、戶籍謄本二件等件為證，並聲請訊問證人林添福，並聲請命原告提出祖先牌位照片。
丙、本院依職權調閱祭祀公業蕭巡之申報備查相關資料。理由
一、本件於訴訟進行中，原告蕭振定於九十年四月十五日去世，由其男系子孫繼承人丙○○、乙○○、甲○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：伊等係祭祀公業蕭巡之派下，蕭巡係原告及被告共同之祖先，此由日據時代簽訂之和解契約書上載稱就蕭巡祭祀公業之土地員 林郡社頭庄 張厝三五七番地確認為蕭大岸（即原告戊○之父）、蕭振定、蕭杜燈（即原告庚○之兄）、蕭添福、 蕭明蜂 及蕭明共有，且日據時代所作成之和解筆錄亦載明蕭憨、蕭文進及蕭全為兄弟，原告等人均為蕭全之子孫，而系爭祭祀公業係由蕭巡之三子蕭憨、蕭文進及蕭全共同出資設立，又系爭祭祀公業蕭巡派下長房蕭全之長子蕭明呆，二房蕭憨之長女蕭葉，原均住在蕭添福為戶長之同一戶內，足見系爭祭祀公業之三大房原同居共財，而後始各立門戶，況被告所出立之神主牌中亦有記載原告之祖先「蕭明呆」，而祭祀公業蕭巡所有之土地其日據時代之土地台帳亦載明管理者為原告之祖先「蕭石」，更足見原告等人均為享祀者蕭巡之子孫，而被告庚○因招贅未出嫁，且負責奉祀祖先，故亦有派下權，惟被告日前依祭祀公業土地清理要點向彰化縣政府申報備查祭祀公業蕭巡時，竟漏將原告等五位派下員登錄，經原告等人提出異議，被告迄今仍未改正，求為確認伊等對祭祀公業蕭巡之派下權存在。
三、被告則以祭祀公業蕭巡係由被告之先祖蕭添福所創設，而非蕭全、蕭憨、蕭文進所創立，而原告主張蕭全、蕭憨、蕭文進係三兄弟，係其單方面之主張，依祖譜之記載及原告所提出抄錄自神主牌上之紅紙記載，原告等人均為蕭德老之子孫，並非蕭巡之子孫，祭祀公業蕭巡所有之土地原管理人係吳順敏，並非蕭石，原告對於蕭巡既無祭祀之行為，且原告戊○之祖先神主牌位與原告所列之系統表不相符合，並有輩分錯亂之情形，應為當初遷出時抄錄錯誤，而原告庚○之神主牌位並無蕭巡此人，且原告庚○並未冠母姓，故原告等均未具有派下員之資格等語置辯。
四、依台灣民事調查習慣報告第七一九頁明載：「鬮分字之公業，此類祭祀公業，係於分割家產（包括遺產之際），抽出其一部份而設立。依台灣私法之之記載，台灣之祭祀公業，十之八九均屬此類。依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均需作成由派下連署之『鬮分字』，是故『鬮分字』可視為設立字據。在享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費。待其死後，始將之組成公業財產，此方法可謂附始期之公業之設立。『生養死祀』，為台灣習俗上之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念之表現。」。
最高法院八十四年台上字第一七二七號判決要旨：「而依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部份而設立，或由已分財異居之子孫單獨提供財產共同設立，此為常態。被上訴人主張祭祀公業謝于同係伊祖先單獨提供設立，則為變態，依舉證責任分配原則，應由被上訴人就系爭公業係由 謝螺 單獨提供設立之事實負舉證責任。」。又有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則（見台灣民事習慣調查報告第七三三頁），按祭祀公業既係以享祀者之子孫共同設立，並以派下任管理人為常態，是倘原告得舉證證明其為祭祀公業蕭巡管理人之派下，即得認其係祭祀公業蕭巡之派下，依舉證責任之分配原則，被告如主張祭祀公業蕭巡為被告之祖先蕭添福獨資設立，且該祭祀公業之管理人並非由派下擔任，則應就此事實負舉證之責任。
五、經查：
（一）祭祀公業蕭巡之享祀者為蕭巡（即蕭德純），而該祭祀公業目前所有之土地係坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，於重測前為彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地之事實，為兩造所不爭，並有原告所提出之彰化縣永靖農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊及土地登記謄本在卷可稽，復經證人即蕭氏族譜之製作人林添福證稱：「蕭德純應該是蕭巡。」等語屬實，自堪信為真正。
（二）依據原告所提出之彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地之土地台帳，其上記載管理人為「蕭石」，而原告戊○為蕭大岸之子，原告丙○○、乙○○、甲○○為蕭振定之子，蕭大岸及蕭振定均為 蕭茂德 之子，而蕭茂德復為蕭明石（即蕭石）之子，有原告所提出之戶籍謄本在卷可稽，足見原告丙○○、乙○○、甲○○及戊○均為蕭明石（蕭石）直系子孫。而被告雖稱系爭祭祀公業為其先祖蕭添福所單獨設立，固據其提出上開張厝段三五七地號之土地台帳謄本載稱：「管理蕭添福」可稽。經查其上僅載稱蕭添福為公業之管理人，縱依常理管理人應為祭祀公業之派下，亦難憑認即該管理人一人所獨自創立，而依原告所提出之上開三五七地號土地台帳所示，雖上開三五七地號土地登記更正自明治四十二年八月二十日起之管理人為蕭添福，惟觀其登記日期係於民國三十六年六月一日確定更正，而台灣光復後接受日據時代之戶籍及土地登記資料，對於更正之登記亦多憑人民片面申報經公告而得，自難據此認定蕭添福即為祭祀公業蕭巡之設立人，本院復依職權調閱祭祀公業蕭巡之申報備查資料，其上「祭祀公業蕭巡沿革」載稱：「先祖來台後，奮力墾耕勤儉置業，於明治四十二年土地總登記時，由蕭添福設立『祭祀公業蕭巡』，將今坐○○○鄉○○段○○○○號土地作為祭產，登記為『祭祀公業蕭巡』。」，而依據原告所提出之昭和十一年五月二十七日由原告先祖蕭大岸、蕭振定及原告庚○之兄與被告先祖蕭添福所書立之和解契約書，復載稱：「員林郡社頭庄張厝三五七番地建物敷地，就原被告之共有要確認當作共有，照原來使用。」，有上開申報備查資料及和解契約書附卷可參，查上開申報備查資料本係依據被告片面所提出之資料存查，且倘果如被告所言祭祀公業蕭巡係於明治年間由被告之先祖蕭添福所設立，何以於昭和年間尚須與原告訂立和解契約書，確認上開三五七地號土地為原告先祖與被告先祖蕭添福共有？均足見被告所稱祭祀公業蕭巡係由蕭添福單獨設立尚難足採。
（三）至被告所提出之管理人選任合約字上雖載稱「左記土地管理人吳順敏死亡，付今般親族協議以武西堡張厝庄第三五七番地蕭添福為管理人選任之」等語，然觀之該選任合約字上之土地標示係指武西堡張厝庄第三一七及三一八番地，並非祭祀公業蕭巡所有之土地，有該選任合約字在卷可參，被告雖謂武西堡張厝庄第三五七番地亦有記載於前，惟觀其記載之位置係置於「蕭添福」之前，該記載應係表示蕭添福之住所，況蕭添福確實亦設籍於上開三五七番地內，有戶籍謄本可稽，應認該三五七番地並非上開選任合約字所稱之土地標示，且上開三一七番地及三一八番地前為福德會所有，管理人為吳順敏，該三五七番地先前並非福德會所有，亦有原告所提出之土地台帳可參，更難憑此認定蕭添福單獨設立祭祀公業蕭巡。
（四）又被告雖辯稱依據祖譜之記載，原告等人均為蕭德老之直系子孫，而非蕭德純之直系子孫，故應非祭祀公業蕭巡之派下云云。惟證人即製作蕭氏族譜之製作人林添福證稱：「祖譜記載是依據神主牌及其子孫口述資料，口述資料會因某些特殊個人原因不讓人知道，大部分的人不讓我看神主牌，所以可能會有遺落。」（見九十年五月三十日準備程序筆錄），既族譜之記載因口耳相傳或無法得知神主牌之記載內容而有缺漏，且經本院與卷附戶籍謄本核對結果，上開族譜確漏未記載蕭明呆（即 蕭彝呆 ）之直系子孫，是亦難憑族譜上之記載即認原告等人為蕭德老之直系子孫而非蕭德純之直系子孫。
（四）綜上，原告雖無法舉證證明祭祀公業蕭巡係由蕭全、蕭憨、蕭文進所共同設立（詳如後述），惟原告丙○○、乙○○、甲○○及戊○既為管理人蕭石之直系子孫，被告復未能舉證證明祭祀公業蕭巡為蕭添福單獨設立，依舉證責任之分配原則，應認原告主張原告丙○○、乙○○、甲○○及戊○為祭祀公業蕭巡之派下，應屬可採。
六、另原告主張原告庚○為祭祀公業蕭巡之派下，無非以祭祀公業蕭巡之設立人為蕭全、蕭憨、蕭文進三兄弟，庚○為蕭明呆之孫女，蕭明呆為蕭全之子，自為蕭全之直系子孫，且庚○之祖父蕭明呆及二房蕭憨之孫女蕭葉，原設籍於祭祀公業蕭巡所有之員林郡社頭庄張厝段三五七番地土地，足見兩造有同居共財之事實，況石氏份先嫁蕭全，後嫁蕭文進，依台灣民間習俗，多有兄死後嫂嫁弟之情形，亦足見蕭全及蕭文進為兄弟，並均為蕭巡之子，是原告庚○自為祭祀公業蕭巡之派下為據。惟查：
（一）原告庚○為蕭明之女，蕭明為蕭明呆之獨女，蕭明呆為蕭全之子，蕭明招贅（ 招夫 為 蘇金 ），育有長女 蘇寬 、長男 蘇春盛 、次女 蘇玉 、三女庚○、四女 蘇能 、五女 蘇遠 、六女 蘇疋 、七女 蘇賞 、長男 蕭蘇錄 、次男蕭杜燈，長男蕭蘇錄及次女蘇玉於大正十一年間死亡，長男蘇春盛於大正七年間死亡，七女蘇賞於昭和六年間死亡，而原告庚○招贅（招夫為 蘇陳塗成 ）之事實，業據原告提出戶籍謄本為證，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
（二）原告所提出之日據時代和解筆錄雖載稱：「北斗郡田尾庄小紅毛社二二五番田四分之一厘四毛五系，就日本領台前蕭憨、蕭文進、蕭全三兄弟共同平均出資捐初以共同祖先蕭德純，同所上組就祭祀為目的組織祖公會， 蕭三合 名義買受所有三兄弟共有之。」，有上開和解筆錄在卷可稽，惟上開載稱係記載於和解筆錄「請求之原因」一欄，即日據時代該案件原告蕭大岸、蕭振定、蕭杜燈提起昭和十年單民字第一二七三號民事訴訟之主張，上開載稱既非記載於「私約調項」中，自非該案件和解筆錄中之兩造所確認和解之事實，且其所記載之土地亦非祭祀公業蕭巡所有之土地，尚難遽憑上開記載即認蕭憨、蕭文進、蕭全為三兄弟並共同設立祭祀公業蕭巡。況，觀之原告所提出日據時代之土地台帳，祭祀公業蕭巡最遲於昭和十年即有設立，如祭祀公業蕭巡確如原告所稱為蕭憨、蕭文進、蕭全三兄弟所共同出資設立，何以和解筆錄中請求之原因載稱蕭憨、蕭文進、蕭全三兄弟係平均共同出資為祭祀蕭巡組成祖公會，而非組成祭祀公業？另依據原告所提出日據時代昭和十一年五月二十七日由蕭大岸、蕭振定、蕭杜燈與蕭添福所簽立之和解契約書上亦載稱：「員林郡社頭庄張厝三五七番建物敷地，就原被告之共有要確認當做共有，照原來共同使用」，何以上開和解契約書上均未提及祭祀公業蕭巡一事？原告復稱：蕭全之妻石氏份，後嫁蕭文進，依台灣當時民間習俗，兄長死亡由小叔娶嫂之情形比比皆是，足見蕭文進及蕭全係屬兄弟云云，惟上開嫁娶習俗尚非屬常態，亦無法據此推認蕭文進及蕭全即為兄弟，況，縱蕭文進及蕭全確屬兄弟無疑，綜觀原告所提出之上開證據，亦無法證明蕭文進、蕭憨、蕭全之父親即為蕭巡，更無法證明祭祀公業蕭巡確由蕭文進、蕭憨、蕭全三人共同出資所設立。
（三） 次查 ，蕭明呆、蕭明及蕭葉（即蕭憨之孫女）原均設籍於員林郡張厝庄三五七番地，蕭明呆係於日據時代安政五年七月二十三日自蕭添福戶內分戶，蕭葉係於明治四十一年一月十九日婚姻除戶等事實，有原告所提出之戶籍謄本可稽，堪信為真實。惟按台灣於日據時代因戶主權與戶政之發達，家族之範圍不限於戶主之親屬或配偶，亦不問是否同居共財，凡是入籍於同一戶者，均可稱為家族（見台灣民事習慣調查報告第二三一頁），足認尚難僅憑上開蕭明呆、蕭明及蕭葉設籍於張厝段三五七番地之事實，證明兩造先祖確有所謂「同居共財」之情，更遑論憑此證明祭祀公業蕭巡確為蕭文進、蕭憨、蕭全三人共同設立。
（四）綜上，原告既未能舉證證明蕭文進、蕭憨、蕭全均為蕭巡之子，及祭祀公業蕭巡確為上開三人所共同設立，雖原告庚○為蕭全之直系子孫，自難遽認原告庚○即為祭祀公業蕭巡之派下。
（五）況，內政部五十四年九月十七日台內字第一八二七一四號函釋認為「發生在光復前者，適用台灣當時之習慣，按祭祀公業之設立人死亡時，原則上由其全部繼承人不分男女繼承其派下權，但規約或慣例對於繼承人有所限制時，在限制範圍內由繼承人繼承其派下權，是祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子冠以母姓者，除規約或慣例限制外，似應於其母死亡時因繼承而取得其派下員身分」，又家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，在女子向無此權，苟非另行約定，自不得與男系同論，司法院院字第六四七號著有解釋。是女子原則上並無家產或祭祀公業派下之繼承權。又在台灣，招入婚姻分為二種，一為招婿，一為招夫，家女在本家迎夫者為招婿，寡婦留在夫家迎後夫者為招夫，招婿或招夫之子女對其父母遺產之繼承權，原則上仍是其子之冠姓而定。其冠以母姓者，繼承其母之遺產，冠以父姓者，繼承其父之遺產（參見台灣民事習慣調查報告第三八八頁、第五０八頁）。查原告庚○為蕭明之女，蕭明招婿（招夫蘇金）已如前述，是原告庚○既承繼父姓，應繼承父家之財產，至原告庚○係女子招夫，自為是否得繼承父家財產之問題，而蕭杜燈之出贅亦屬是否得繼承母家財產之問題，益見原告庚○應非祭祀公業蕭巡之派下。
七、綜上，原告丙○○、乙○○、甲○○、戊○主張其係祭祀公業蕭巡之派下，請求確認其等與祭祀公業蕭巡間之派下權存在，為有理由，應予准許。至原告庚○主張其亦為祭祀公業蕭巡之派下，並請求確認其派下權存在，則無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十一年三月八日
臺灣彰化地方法院民事第一庭
審判長法官羅培昌
法官陳正禧法官黃齡玉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
法院書記官張清秀中華民國九十一年三月八日