裁判字號：最高法院87年台上字第576號民事判決
裁判日期：民國87年03月19日
裁判案由：請求給付承攬報酬事件
最高法院民事判決八十七年度台上字第五七六號
上訴人統合營造有限公司法定代理人 李名芳 訴訟代理人 林敏澤 律師
樓嘉君 律師 蔡鴻杰 律師上訴人 朱泰博 右當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國八十六年三月十七日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第五五五號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人統合營造有限公司（下稱統合營造公司）主張：訴外人統合工程有限公司（下稱統合工程公司）與對造上訴人朱泰博於民國八十一年一月十五日訂立承攬契約，約定由統合工程公司承建朱泰博所有坐落高雄市○○段○○段第九三八號土地上六層樓房新建工程，承攬報酬為新臺幣（下同）一千三百萬元，依第一審判決附表所示房屋付款方式之工程進度支付。嗣朱泰博追加外牆丁掛磚（二十二萬元）、外牆二丁掛磚（二十萬元）、鄰地開窗（六萬元）、臺電審圖變更（一萬三千五百四十六元）等項。追加工程部分統合工程公司業已完工，系爭房屋付款方式所約定一至九項亦已大部分完成，僅第八項之內牆裝修尚有部分未完成（計完成四十九萬元），因朱泰博屢次拖延拒不付款，統合工程公司乃於八十二年十二月十一日暫停施工。迄工程停工時，朱泰博依約應給付之工程款如第一審判決附表所示計一千零二十四萬元，惟朱泰博就原工程部分僅支付七百四十三萬元，尚欠二百八十一萬元；追加工程部分，僅支付外牆丁掛磚二十二萬元，尚欠二十七萬三千五百四十六元，總計尚欠統合工程公司工程款三百零八萬三千五百四十六元未付。統合工程公司已將系爭承攬報酬之權利全部讓與伊，並以訴狀繕本之送達作為讓與債權之通知。又系爭房屋由朱泰博出資興建，而為其所有，伊既受讓承攬報酬債權，則統合工程公司對系爭房屋及其基地之法定抵押權自亦隨同移轉於伊等情。求為命朱泰博給付三百零八萬三千五百四十六元，並加計法定遲延利息，暨確認統合營造公司就該債權對於系爭房屋及其基地之所有權全部有法定抵押權存在之判決。（第一審就二十二萬七千一百四十六元工程款本息，及確認該金額法定抵押權存在部分，為統合營造公司勝訴之判決，而駁回該公司其餘請求。兩造各就其不利部分提起第二審上訴，原審就上開工程款本息部分，維持第一審所為統合營造公司勝訴之判決，並命朱泰博再給付一百四十八萬八千零八十元本息，而就確認法定抵押權存在部分則為該公司全部敗訴之判決。）上訴人朱泰博則以：伊與統合工程公司簽約時，即告知計畫於系爭房屋開設攝影禮服店，須於一定期限內完工，雙方遂約定以三百五十工作天完成為契約之要素。詎該公司未於期限內完成工作，遲至八十二年十二月十一日始取得使用執照，並自該日起無故停工，經伊多次催告復工，均遭拒絕，乃於八十三年六月一日致函該公司表示解除原承攬契約及追加工程部分之契約，更於八十四年二月十日撤銷因受詐欺而同意之外牆二丁掛追加工程。統合工程公司對伊已無承攬報酬請求權存在，統合營造公司自無從受讓該債權。況系爭房屋新建工程經 臺灣省 土木技師工會鑑定結果，統合工程公司未依約完成之工程費用共計五百八十六萬四千元，而原承攬工程之總工程費為一千三百萬元，伊支付之工程款七百四十三萬元，顯已超過應給付之金額。又統合工程公司延誤工期達二百三十八天，依約每延誤一天罰總工程款千分之二，每天應罰二萬六千元，統合工程公司共應受罰六百十八萬八千元，伊亦得主張以此違約金請求權與統合營造公司之承攬報酬請求權於相同金額內抵銷，經抵銷後統合營造公司已無任何請求權存在，自亦無何法定抵押權可言等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命朱泰博給付二十二萬七千一百四十六元及其利息之判決，並部分廢棄改判，命朱泰博再給付一百四十八萬八千零八十元及其利息。暨廢棄第一審所為確認法定抵押權存在之判決，改判駁回統合營造公司此部分之訴，與駁回兩造其餘上訴，無非以：統合營造公司主張統合工程公司與朱泰博簽訂承攬契約，由統合工程公司承攬興建系爭房屋，約定報酬一千三百萬元，工期三百五十工作天，統合工程公司已於八十二年十二月十一日領得房屋使用執照，朱泰博僅支付報酬七百四十三萬元，統合工程公司將對朱泰博之承攬報酬請求權讓與統合營造公司之事實，業據提出系爭承攬契約、權利轉讓契約書及使用執照六紙為證，且為朱泰博所不爭，堪信為真實。系爭承攬契約及其附件均未提及承攬房屋之用途為攝影禮服店，僅約定於開工後三百五十工作天內完成，朱泰博亦自承系爭房屋係供自己住，約定三百五十工作天乃承攬人所估計，非其要求等語，足證訂約當時朱泰博並無要求統合工程公司應能及時趕上攝影工作室之開幕使用，亦未切實確定完工期日，自非以工作於特定期限完工或交付為契約要素，要無疑義。朱泰博以統合工程公司逾期未完工，依民法第五百零二條第二項及第五百零三條規定解除承攬契約，自非合法，系爭承攬契約仍屬有效存在。依承攬契約約定之付款方式及兩造不爭之工程期款簽認單記載，足認承攬契約約定之付款方式第二、三、四、五期款，係以每層樓ＲＣ（即混凝土）完工時為付款期限。再依朱泰博與統合工程公司於八十一年十一月十日之協議內容，亦知統合工程公司於完成屋頂突出物ＲＣ及領得使用執照後，朱泰博即有給付第六、七期款之義務至明。雖朱泰博抗辯屋頂突出物之大樑有不足十公分之瑕疵，為統合營造公司所不爭，惟朱泰博與統合工程公司於八十二年二月十二日就此約定，雙方同意由統合營造公司補強之，有關補強樑柱之配筋由建築師會同結構技師設計，於取得使用執照再補強施工，而朱泰博已於同年四月八日按約定付款方式給付屋頂突出物ＲＣ六十五萬元，顯然已同意統合工程公司於取得使用執照後再為補強工作，是該項瑕疵並不影響統合工程公司請領第六、七期及使用執照工程款之權利，朱泰博抗辯統合工程公司於完成屋頂突出物ＲＣ補強工作後，始可請領上開工程款云云，無足採取。朱泰博於八十二年四月八日給付第十期屋頂突出物ＲＣ完成六十五萬元、同年八月十二日給付第十二期外部拆架一百三十萬元，竟遲至八十三年一月八日猶未給付前開款項，統合工程公司因此自八十三年一月八日停止繼續施工，並無不合。統合工程公司既已取得使用執照，依約朱泰博即負有給付第六、七期款各六十五萬元及使用執照取得款六十五萬元之義務，統合營造公司此部分請求應予准許。至統合工程公司雖只完成部分內牆裝修，惟經囑託高雄市建築師公會鑑定結果，認定「本承攬契約因含領得使用執照後之二次施工（天井增建工程），為配合該項工程之施作，依建築技術習慣上之常則，內牆部分裝修未能一次施作完成，此點並未違反建築技術，……經核算原告要求給付之金額四十九萬一千零五十元，實為四十六萬五千八百元」，有該鑑定報告書可稽，足見統合工程公司未能完成之內牆裝修部分，係受制於請領使用執照後之增建工程，非可歸責於該公司，依民法第二百六十四條第二項規定，朱泰博自不得拒絕統合營造公司就完成部分四十六萬五千八百元之請求。統合營造公司主張電梯於八十二年九月廿一日按裝完成，並經檢查可供使用之事實，有所提昇降設備使用許可證可稽，堪信為真實，朱泰博即應給付第十六期電梯按裝完成款六十五萬元，扣除其已付之三十八萬元，及代付與電梯公司之十二萬五千元，統合營造公司請求二十四萬五千元，核有所憑。朱泰博復承認鄰地開窗追加款六萬元及臺電變更追加款一萬三千五百四十六元，統合營造公司此部分請求自無不合。外牆二丁掛部分工程，已完工之工程款為十五萬六千八百元，經高雄市建築師公會鑑定詳實，統合營造公司該項請求，亦非無據。系爭承攬契約估算表記載「外牆貼石英磚……精工」，規格廠牌說明記載「外牆石英磚：國產一級品，精工花崗丁掛磚」，雙方顯未約定限於平面磚，統合營造公司主張原即約定為平面磚，朱泰博要求改為凹凸面，同意給付追加款二十二萬元云云，經朱泰博否認後，並未能舉證證實，自難採信。參以外牆約定為二丁掛，統合工程公司竟對朱泰博偽稱原設計為洗石子，致朱泰博誤信為真而「同意改舖二丁掛」等情，有統合營造公司提出之追加減工料分析表可稽。統合工程公司顯然利用朱泰博對材料不甚清楚之情況，予以詐騙，準此朱泰博抗辯統合工程公司偽稱外牆為平面式，致其誤信改用凹凸式為追加工程，而支付追加款二十二萬元等語，自堪採信。又前開分析表雖記載「敬會業主」，但並未經朱泰博簽章，朱泰博抗辯其於八十三年十二月八日本件訴訟後，因見統合營造公司提出，始知受騙等語， 洵足 採取。其於八十四年二月十日以被詐欺為由，發函與統合工程公司為撤銷付款二十二萬元之意思表示，並未超過民法第九十三條規定之一年除斥期間，朱泰博主張以該二十二萬元抵銷系爭工程款，於法應無不合。系爭承攬契約約定統合工程公司應於簽訂合約之日起，一個月內到達工地開工，足見開工日期應自八十一年二月十五日起算，迄八十二年七月六日，其工作日已達三百五十天，有兩造不爭之高雄市政府工務局養護工程處八十一、八十二年工程晴雨工期明細表附臺灣省土木技師公會鑑定報告書可考。準此，統合工程公司依約應於八十二年七月六日以前完工，其於八十三年一月八日起因朱泰博拒絕付款，而停止施工，係屬合法，已述於前，是八十三年一月八日以後之停工，即非可歸責於統合工程公司，其施工日期算至該日，已逾工期六個月又二日，至為明確。統合營造公司主張因電力設備設計不符電力公司要求，遭退回重新申請，增加二十工作天，系爭工程三次變更建造設計，延長工期，養護工作應扣除工期乙節，均不足採。統合工程公司於八十一年七月間四、五樓版興建時，發生地下室湧沙事件，造成被認為已完工之地下室有明顯重大之瑕疵，其就地下室至四樓樓板之工程顯然未能為完全之給付，朱泰博拒絕給付工程款依法尚無不合，且依民法第二百六十四條第一項但書規定，亦不得因朱泰博未支付四樓ＲＣ完工後百分之五全部工程款，而拒絕施工，統合營造公司主張此為瑕疵擔保責任，朱泰博只能於完工後請求修補，不得拒絕付款云云，殊有誤認。統合工程公司於同年十月始完成地下室補強工程，並於同年十一月十日與朱泰博達成協議，統合工程公司於協議後，猶以朱泰博未付第六、七期款，而停工至八十一年十二月十九日，自有未合，其主張應扣除該工期，要無可取。朱泰博提出約定書一紙，抗辯統合工程公司與其約定每延誤一天罰總工程款千分之二，為統合營造公司所否認。參以系爭承攬契約書及其附件均蓋有統合工程公司之印文，上開約定書則無。證人 黃顯銘 雖結稱當時業主提到罰金要依一般常情千分之三（原判決誤為百分之三），但 林瑞彬 （統合工程公司之負責人）寫千分之二（原判決誤為百分之二），業主未表示反對云云，但揆以「付款方式表」、「工程估算表」、「粉刷表」、「規格廠牌說明表」，均有增修之處，林瑞彬若曾如證人黃顯銘所言「寫百（千）分之二」，則增修之表格中，至少應有一紙載有該項內容，乃竟均付闕如，證人黃顯銘所證不實，尚難採信。統合工程公司自八十三年一月八日起停止繼續施工，於法並無不合，業述於前，其停工原因乃可歸責於朱泰博之事由，朱泰博將剩餘工程交由他人施作而增加之工程款，應自行負擔。統合工程公司逾越工期六個月又二日，朱泰博抗辯受有逾期未能使用房屋之損害，與客觀常情相合，洵堪採信。審酌系爭房屋造價為一千三百萬元，其基地二二八平方公尺，八十二年度之公告現值為每平方公尺二萬六千元，系爭房屋坐落高雄市區，鄰近繁榮之華榮社區，其租金應具有按建物及土地總價年息百分之十之價值，堪認朱泰博受有六個月又二天未能使用系爭房屋之損害計九十五萬六千九百二十元，其以之主張與系爭工程款相抵銷之抗辯，為有理由。綜上所述，統合營造公司請求一百七十一萬四千二百二十六元（000000＋650000＋000000-000000＋156800＋465800＋60000＋00000-000000-000000=0000000－應為0000000之誤），核有所憑，除第一審命朱泰博給付二十二萬七千一百四十六元本息外，統合營造公司訴請再給付一百四十八萬八千零八十元本息部分，應予准許。系爭房屋之起造人為朱泰博與其子 朱聖泉 、 朱聖輝 、 朱聖峰 ，乃 朱氏 父子共同出資興建，難認屬朱泰博一人所有，統合營造公司主張統合工程公司以前開債權對系爭房屋有法定抵押權存在，要無足取。又按抵押權從屬於主債權，隨同主債權之讓與而移轉於受讓人，固為民法第八百七十條、第二百九十五條第一項所明定。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。統合工程公司以其對朱泰博本於系爭承攬契約原有之前開債權，依民法第五百十三條規定，對系爭房屋之基地（朱泰博所有）雖有法定抵押權存在，但其將債權連同抵押權讓與統合營造公司，該公司係依債權讓與之法律行為取得抵押權，依前開規定，非經登記不生效力，至為彰明。統合營造公司請求確認其就前開債權對系爭房屋及其基地有法定抵押權存在，顯乏依據，第一審為其勝訴部分之判決尚有未洽等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭工程依約應於八十二年七月六日以前完工，統合工程公司未能如期完工，迄同年十二月十日領得使用執照為止，仍有部分工程未完成，既為原審確定之事實，則自八十二年七月七日起，統合工程公司業已違約，至堪認定。倘其違約在先，則朱泰博經兩次催告復工（見原審第一宗卷第一二三頁及一二七頁），統合工程公司能否以朱泰博未付工程款為由，拒不復工，即非無疑。原審未詳加調查審認，徒謂朱泰博未付工程款，統合工程公司自八十三年一月八日起停止繼續施工，尚無不合，並進而認定朱泰博將剩餘工程交由他人施作而增加之工程款，應自行負擔，自欠允洽。次查朱泰博經兩次催告復工，統合工程公司拒不復工，朱泰博據以解除契約，不生解約之效力，系爭承攬契約仍屬有效，並為原審所是認。而承攬契約約定之付款方式，係以完成至某一階段，為應付若干比例之工程款為條件，統合工程公司就領得使用執照以前之工程，仍有部分未完成，似為兩造所不爭，則朱泰博抗辯其給付該階段工程款之條件尚未成就，似非無據，乃原審未敘明何以不足採取之理由，遽依鑑定結果，命朱泰博給付部分完工之造價，亦屬可議。再者，證人即統合工程公司之連帶保證人黃顯銘已結稱，簽約當時有談到要罰款之事，因為合約沒有寫到，他（指統合工程公司）說要補過來，經二、三天後統合補過來給業主，原合約四張有蓋章，後來補過來六張沒有蓋章，付款方式表上及附件四上的字跡是林瑞彬的字跡，業主提到罰金要依一般常情千分之三（原判決誤為百分之三），但林瑞彬寫千分之二（原判決誤為百分之二），業主並無表示反對，所以我也沒說話（見一審卷第二○五頁及原審第一宗卷第一○七頁）云云。原審既曾傳訊林瑞彬到庭，非不得查明事實真相，徒以朱泰博提出之合約及其附件均未經統合工程公司或其法定代理人簽章，及臆測如有增修，各表格應至少有一載明該旨，即為朱泰博不利之判斷，尚嫌速斷。統合營造公司提出之追加減工料分析表（一審卷第八頁），載有「敬會業主」字樣，雖未經朱泰博簽章，但於單價部分簽有一「郭」字，統合營造公司稱係朱泰博太太所簽，果爾，朱泰博何時知悉有該分析表及受騙情形，與其撤銷此項意思表示之時間，是否已逾一年之除斥期間，即非無深究之餘地。原審僅因朱泰博未簽章，即謂其於本件起訴後始知悉之抗辯為可採，並認定撤銷權之行使未逾一年之除斥期間，尤非允洽。再依原審准統合營造公司請求之酬金與准朱泰博抵銷之金額計算結果，朱泰博應給付之金額為一百零六萬四千二百二十六元，扣除一審命給付之二十二萬七千一百四十六元，朱泰博應再給付之金額為八十三萬七千零六十元，原審分別計算為一百七十一萬四千二百二十六元及一百四十八萬八千零八十元，而為准許，其主文與理由相互間亦非無矛盾。末查承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第五百十三條定有明文。原審以系爭房屋之起造人為朱泰博與其子朱聖泉、朱聖輝、朱聖峰，乃朱氏父子共同出資興建，非屬朱泰博一人所有，認統合工程公司之系爭承攬報酬對該房屋無法定抵押權存在，於法已有未合。再按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第二百九十五條第一項所明定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，觀之民法第八百七十條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同。本件統合營造公司係主張受讓統合工程公司對朱泰博之承攬報酬請求權，統合工程公司似未處分其因承攬關係取得之「法定抵押權」，果爾，該抵押權之移轉當無民法第七百五十八條之適用。原審以前揭情詞為統合營造公司不利之判決，尤屬可議。兩造上訴論旨，分別指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年三月十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年四月四日