裁判字號：智慧財產法院100年行商訴字第18號判決
裁判日期：民國100年07月07日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
100年度行商訴字第18號
100年6月16日辯論終結原告臺灣菸酒股份有限公司代表人 徐安旋 訴訟代理人 邱怡伶 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 林政憓
參加人青春泉食品股份有限公司代表人 黃仲光 上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年12月29日經訴字第09906046690號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下︰
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於註冊第0000000號「黑啤兒」商標異議事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人於民國97年9月9日以「黑啤兒」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第32類之「不含酒精之飲料、啤酒、汽水、果汁、碳酸水、蘇打水、礦泉水、運動飲料、果汁汽水、不含酒精之果汁飲料、青草植物茶、碳酸飲料、鈣離子水、製啤酒用麥芽汁、不含酒精之啤酒、無酒精啤酒、酒（啤酒除外）、麥芽酒、麥芽啤酒、黑啤酒」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣原告以系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第3款及第11款規定，對之提起異議。經被告審查，以99年6月28日中台異字第980604號商標異議審定書為「主張系爭專利違反商標法第23條第1項第3款部分異議不成立；主張系爭專利違反商標法第23條第1項第11款部分異議駁回」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、本件原告主張：㈠「黑啤」為國人對「黑啤酒」之簡稱，業者間亦多以黑啤作
為黑啤酒商品之簡稱，如「台灣三麥黑啤生（鮮）啤酒」，且以「黑啤」作為搜尋條件於Google網路搜尋引擎進行搜尋，亦出現數筆業者及民間使用「黑啤」簡稱「黑啤酒」之網頁內容，足見「黑啤」一詞確實已成為民間作為「黑啤酒」之稱呼。系爭商標「黑啤兒」係於「啤兒」前添加一「黑」字成為「黑啤兒」，既「啤兒」文字係直接表示其商品之性質，使人聯想至「啤酒」，則「黑啤兒」自使人與「黑啤」產生聯結，且「兒」字於日常使用上如附於名詞之後，構成衍聲複詞，大多無意義，此有教育部國語小字典及教育部國語詞典簡編本查詢結果可稽，足見「黑啤兒」之字義當即指「黑啤」，故「黑啤兒」已有直接表示其指定使用商品「黑啤酒」之意。
㈡系爭商標「黑啤兒」之字義即為「黑啤」，且「黑啤」顯為
業者及民間長期普遍所使用之名稱，則系爭商標「黑啤兒」指定使用於黑啤酒等商品，顯已違反商標法第23條第1項第
3款規定，被告所為之原處分及訴願機關所為之訴願決定顯有失當等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並為異議成立之處分。
三、被告則以：㈠系爭商標「黑啤兒」係由「黑啤兒」三字所構成，而由原告
所提出「啤兒」二字搜尋消費者對參加人所有另一商標「啤兒」綠茶商品之網路討論資料、「啤兒綠茶」商品之外觀照片、被告之中台異字第G00000000商標異議審定書、鈞院99年度行商訴字第171號判決可知，縱認中文「啤兒」與外文「BEER」（啤酒）讀音極為相近，予消費者之印象易聯想為「啤酒」之意，惟「啤兒」二字與系爭商標「黑啤兒」三字究屬有別，自難推定於「啤兒」之前加一「黑」字，該「黑啤兒」三字已為業界普遍作為「黑啤酒」之稱呼。另據原告提出維基百科「兒化音」（兒化韻）之介紹資料，僅得證明國人常在語言字尾使用「兒」字，然不足以證明中文「黑啤兒」字義上即屬「黑啤」（黑啤酒）之意。
㈡由原告提出「黑啤兒」於Google網路搜尋引擎之搜尋結果及
民間使用「黑啤兒」稱呼「黑啤酒」之相關網路資料可知，其中刊登於「益來客網上購物廣場」之網站資料，其上固載有「德國原裝進口大主教皇家黑啤兒」等字樣，惟該網頁下方所載相關日期為西元2010年5月，晚於系爭商標之註冊日即民國98年6月1日，且其所載文字係以簡體中文呈現，顯非國內網站行銷使用資料，另載有「惠比壽啤兒」字樣之網頁資料，無從知悉其實際使用之時間為何，復有一筆刊登於「Picasa網路相簿」網頁資料載有「午餐又是一杯黑啤兒」等字樣及飲料圖片，其所標示相片資訊之日期為西元2008年
6月7日，早於系爭商標之註冊日，足見其整體使用數量稀少且薄弱，尚無法證明中文「黑啤兒」已廣為業者共同使用作為「黑啤酒」之標誌或業者常用以表示黑啤酒之商品名稱，自難認定「黑啤兒」三字已為業界普遍作為「黑啤酒」之稱呼。是依現有證據資料，尚難認定系爭商標於98年6月1日註冊時，業者有以「黑啤兒」作為「啤酒、不含酒精之啤酒、無酒精啤酒、麥芽啤酒、黑啤酒」商品之通用標誌或名稱，系爭商標指定於前揭商品之註冊，自無商標法第23條第
1項第3款及第11款規定等語，茲為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
四、參加人主張：啤酒花所萃取之成分稱為「啤兒」，參加人係以此稱呼創造系爭商標「黑啤兒」。而「啤兒」與「黑啤兒」並不相同，不能因此即認為與啤酒意思相近。系爭商標乃參加人首創之詞彙，主要係由英文「HAPPIER」與「HAPPYER」聯想而來，再由中文「黑啤兒」三字構成，用以作為表徵參加人所生產、銷售商品之標誌，此一用詞並非一般習知或通用用語，且未有同業使用，自具有高度識別性，而無商標法第23條第1項第3款之適用。至原告搜尋而得之資料，在125,000項資料中，僅有二筆與系爭商標相同，足見數量甚希，不足以證明系爭商標已為同業普遍使用，更況上開網路資料均係來自大陸地區。其餘答辯援引被告之答辯內容。並聲明駁回原告之訴。
五、參酌上開當事人之陳述內容，可知本件主要爭點乃為：系爭商標「黑啤兒」是否有商標法第23條第1項第3款及第11款規定之適用？茲分述如下：
㈠按商標係所指定商品或服務之通用標章或名稱者，不得註冊
，商標法第23條第1項第3款定有明文。而所謂商品或服務之通用標章或通用名稱，係指標章或名稱因在同業間被普遍使用，已無法表彰商品或服務來源之識別性，故基於公益及商標應具識別性之考量，立法為不得註冊事由。又商標是否具上述不得註冊之情形，應依客觀證據認定之。至通用標章係業者就特定商品或服務所共同使用之標誌，通用名稱則為業者通常用以表示商品或服務之名稱，通用名稱亦包括其簡稱、縮寫及俗稱。
㈡經查，本件參加人前於97年9月9日以「黑啤兒」商標，指定
使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第32類之「不含酒精之飲料、啤酒、汽水、果汁、碳酸水、蘇打水、礦泉水、運動飲料、果汁汽水、不含酒精之果汁飲料、青草植物茶、碳酸飲料、鈣離子水、製啤酒用麥芽汁、不含酒精之啤酒、無酒精啤酒、酒（啤酒除外）、麥芽酒、麥芽啤酒、黑啤酒」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000號商標。系爭商標主要係由未經任何特殊設計之中文「黑啤兒」三字構成，乃一般文字商標（參附件所示），而其予人寓目印象，無可避免必然以其字面意義推展發想，此為文字商標之特性。而所謂「啤」者，乃指以大麥釀製而成之酒，在一般國人認知中，「啤」字亦不作他解、或為他用。換言之，「啤」字使用之範圍及定義極窄，即專指酒品（含酒精之物）。而「黑」者，乃指墨色，或深色，「黑啤」二字，即指選用優質大麥芽、酒花、酵母，再加入一定量之黑色麥芽及焦香麥芽，經過16天發酵而成之「黑啤酒」而言。在國人認知裡，「黑啤」二字除指「黑啤酒」之外，不作他想。
㈢本件參加人系爭商標係在國人習知其意且通用之「黑啤」二
字之後，另加一「兒」字，此「兒」字於日常使用上如附於名詞之後，構成衍聲複詞，大多無意義，例如「一會兒」、「等會兒」即為適例，此有教育部國語小字典及教育部國語詞典簡編本查詢結果可稽。由於系爭商標係單純由中文文字構成，因此，予人整體寓目印象，尤其對國人而言，當然會從其中文字面意義解析其含義，尚難因此立即聯想至英文之「HAPPIER」或「HAPPYER」。而從系爭商標之字面意義，予人立即之聯想應為「黑啤酒」，再無其他可能之聯想（例如聯想至果汁、可樂、沙士、茶或奶茶等），至於「兒」字，因其不具特殊意義，用於「黑啤」（名詞）二字之後僅為不具任何意義之語尾詞，自無法改變「黑啤兒」三字予人針對特定物品之聯想。固然，「黑啤」二字可認為係國人對「黑啤酒」之通稱，然在「黑啤」二字之後加上「兒」字，是否仍能認為係國人對「黑啤酒」之通用名稱，非無疑問（此為被告及參加人主要之爭執點）。惟參加人系爭商標於唱呼時，一般人（尤以北京話或國語發音者）均係著重在「黑啤」二字，「兒」字則多以捲舌之輕聲上揚尾音帶過，少有逐字以「黑．啤．兒」三字完整發音者，換言之，系爭商標「黑啤兒」三字在唱呼之際，其所呈現之讀音仍高度近似「黑啤」二字，若不細究區辨，其間差異性不大。是以，在檢視系爭商標時，能否單純因系爭商標係由「黑啤兒」三個中文字構成，即因此認為其與通用名稱「黑啤」完全不同，足以成為不同意義之新詞，而與通用名稱區別，非無疑問？況依原告所提資料，尚非毫無其他人使用「黑啤兒」三字，縱使原告所提資料略嫌不足，然一般人使用「黑啤兒」三字時，除指「黑啤酒」之外，確實不作他想，則「黑啤兒」與「黑啤」之意既難區分，能否僅因系爭商標於通用名稱「黑啤」之後另加一毫無意義之「兒」字，即因此成為非通用名稱？況被告亦同意原告所提維基百科「兒化音」（兒化韻）之介紹資料，認為得以證明國人常在語言字尾使用「兒」字（即不具任何特殊意義之語尾詞），惟卻仍拘泥於此毫無意義之附加詞，認為無法因此證明中文「黑啤兒」字義上即屬「黑啤」（黑啤酒）之意，不啻賦予此一毫無意義之兒化音（兒化韻）特殊之字面意義，其理由顯有矛盾。再者，倘「黑啤」二字在字尾加上不具任何意義之「兒」字，即可完全改變「黑啤」所代表之「黑啤酒」定義，成為不知究何所指之文字，則其中論理過程如何，亦未見被告說明，自有理由不備之失。其次，參加人系爭商標所指定使用之商品中，亦包括「黑啤酒」一項，足徵參加人亦有以「黑啤兒」商標涵蓋「黑啤酒」商品之意，以此推演，消費者於消費時，若在「黑啤」名詞之後加上兒化韻之語尾助詞，其可能之唱呼型態即為「黑啤兒的黑啤兒」、「XXX（公司名）的黑啤兒」，難謂毫無造成混淆之可能。本件被告僅因參加人系爭商標在通用名稱「黑啤」之後加上毫無意義之「兒」字，即認為不構成通用名稱，毫無可能指向「黑啤」商品云云，對於其何以毫無可能，以及確有第三人以「黑啤兒」一詞意指「黑啤酒」商品之事實，僅以案例過少為由而略其論述，確有不當。
六、綜上所述，被告依首揭規定，為「主張系爭專利違反商標法第23條第1項第3款部分異議不成立；主張系爭專利違反商標法第23條第1項第11款部分異議駁回」之處分，尚有未洽。訴願決定予以維持，亦有未合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又系爭商標是否應予撤銷，或是否另有撤銷事由，尚有待被告查明後另為適法之處分。是原告請求命被告應作成異議成立，撤銷系爭商標之處分，並未達全部有理由之程度，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成處分部分為有理由，逾此部分請求，不應准許，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國100年7月7日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年7月11日
書記官邱于婷