智慧財產法院99年度刑智上更(一)字第34號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院99年刑智上更(一)字第34號刑事判決

裁判日期：民國100年07月07日

裁判案由：違反著作權法

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上更(一)字第34號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告洪永文
號上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院九十八年度易字第二七九七號，中華民國九十九年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一六六四九號），提起上訴，經本院判決（案號：九十九年度刑智上易字第六三號）後，由最高法院第一次發回本院更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪永文犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑壹年伍月。扣案如附表所示之物，均沒收之。
事實
一、洪永文明知附表一、二、三所示商標圖樣，分別經日商新力電腦娛樂股份有限公司（ソニ-．コンピュ-タエンタテインメント株式會社，下稱日商新力公司）、美商微軟公司（MICROSOFTCORPORATION，下稱美商微軟公司）、日商任天堂股份有限公司（任天堂株式會社，下稱日商任天堂公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准註冊登記，取得商標專用權，分別指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶、光碟、電腦遊樂器、電腦遊樂器程式，又明知附表一、二、三所示商品名稱之商品，現均仍於商標專用期間內，未得渠等商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣、意圖販賣而陳列；復明知附表四所示之遊戲光碟透過「PlayStation2」電視遊樂器主機執行後，在電視螢幕將出現附件一所示之相應商標圖樣，而附表五所示之遊戲光碟透過「XBOX」、「XBOX360」電視遊樂器主機執行後，在電視螢幕會出現附表二所示之相應商標圖樣，另附表六所示之遊戲光碟遊戲光碟透過「Wii」、「GAMECUBE」電視遊樂器主機執行後，在電視螢幕出現附表三所示之相應商標圖樣，足使消費者誤認如附表四至附表六所示之遊戲光碟均係日商新力公司、美商微軟公司、日商任天堂公司所生產、發行、銷售；亦明知「PlayStation2」系統遊戲程式光碟內所儲存之「ProgramerToolsforthePlayStation2computerentertainmentsystem」（或LibraryCodesfor
thePlayStation2computerentertainmentsystem；下稱LibraryPrograms）電腦程式，與「XBOX」、「XBOX360」系統遊戲程式光碟內儲存之「XBOXDevelopmentKit」、「XBOX360DevelopmentKit」電腦程式，均係遊戲程式與電視遊樂器主機之系統程式間之中介程式（用以使遊戲程式控制遊樂器之系統軟體，並進而驅動相對應之「PlayStation2」與「XBOX」、「XBOX360」電視遊樂器之硬體，以執行相搭配之遊戲程式），分別係日商新力公司、美商微軟公司享有著作財產權之電腦程式著作，未經上開著作財產權人之同意或授權，不得擅自以移轉所有權之方法散布其重製物，亦不得明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列、持有；且明知附表四、五、六所示遊戲光碟分別係經日商新力公司及不詳之日商新力公司之協力廠商、美商微軟公司及不詳之美商微軟公司之協力廠商、日商任天堂公司及附表六所示著作權人享有著作權之電腦遊戲程式著作，非經各該著作權人之同意或授權，不得擅自意圖營利而以移轉所有權之方法散布。又上開侵害告訴人著作財產權之非法重製物於經消費者使用機器或電腦讀取後，於螢幕上會出現告訴人公司名稱及授權生產使用文字之準私文書。詎被告竟意圖銷售違法重製之光碟，基於販售使用上述註冊商標之盜版光碟及行使偽造準私文書之犯意，自民國九十八年五月二十日起，向真實姓名年籍不詳、自稱「 楊致永 」之成年男子取得含有附表四、五、六所示未經日商新力公司、美商微軟公司、日商任天堂公司及其他相關公司授權之遊戲程式等電腦程式之盜版遊戲光碟後，再以每片新臺幣（下同）五十元至七十元不等之價格，出售予不特定人，並將之運送至客戶指定處所，以此方式牟利，而侵害日商新力公司、美商微軟公司、日商任天堂公司之商標權及著作權，與上開不詳之日商新力公司之協力廠商、不詳之美商微軟公司之協力廠商、附表六所示著作權人之著作權，同時足以生損害於上開告訴人。 嗣經警 於九十八年六月十一日十五時三十分許、同月日十六時三十分許，為警持搜索票在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號、新北市○○區○○路○○○巷○○號二樓之倉庫內查獲，並扣得附表四所示盜版之「PlayStation2」系統遊戲程式光碟合計三萬三千一百三十八片、附表五所示盜版之「XBOX」、「XBOX360」系統遊戲程式光碟一萬三千三百零五片、起訴書附表六所示盜版之「Wii」、「GAMECUBE」系統遊戲程式光碟二萬九千四百六十七片、九十八年二月份之估價單四本、九十八年三月份之估價單六本、九十八年三月份與四月份估價單五本、九十八年退貨單一本、客戶訂貨估價單與帳單十五份、「XBOX360」、「Wii」、「PlayStation2」遊戲名稱編號對照表一本、四月份營業額表、行動電話一支（含行動電話門號0000000000號SIM卡一張）、上址鑰匙二支、電腦主機一臺、出貨估價單十九份、「XBOX360」遊戲光碟目錄一本、客戶聯繫名冊一張、客戶訂貨數量登記表七張等證物。
二、案經日商新力公司、美商微軟公司訴由新北市政府警察局海山分局移送偵辦。
理由
一、程序方面：㈠按上訴人即被告洪永文於警察詢問及偵查訊問時所為之供述
，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件告訴代理人 馬蕙蘭 、 劉晉榮 、 徐宏昇 律師及證人 張淑齡 之調查筆錄，乃審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就該審判外之供述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第二八五頁至第二八六頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈢至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），
檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第二八六頁至第二八七頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
二、實體方面：㈠按美國視聽著作，依我國自三十五年間中美友好通商航海條
約、八十二年間北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定及我國著作權法第四條之規定，享有著作權。又我國自九十一年一月一日正式加入「世界貿易組織」（WTO），依「世界貿易組織協定（WTOAgreement）」所包含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第九條第一項及「保護文學及藝術著作之 伯恩 公約（TheBerneConvention
fortheProtectionofLiteraryandArtisticWorks）」第三條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。而美國與日本均為世界貿易組織之會員國，則本件日本、美國之遊戲光碟，依著作權法第四條第二款規定，亦應受我國著作權法之保護。本件附表五所示之盜版遊樂光碟之XBOXDevelopmentKit電腦程式著作、附表四所示遊戲光碟之LibraryPrograms電腦程式著作及附表四、五、六所示盜版遊戲光碟各日商新力公司及不詳之日商新力公司之協力廠商、美商微軟公司及不詳之美商微軟公司之協力廠商、日商任天堂公司及附表六所示著作權人享有著作權之電腦遊戲程式，分別為外國法人即美商微軟公司、日商新力公司、日商任天堂公司等相關外國法人享有著作財產權，依世界貿易組織協定（WTOAgreement）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs）第九條第一項、伯恩公約第三條規定，就智慧財產權之保護，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，日本國、美國亦為世界貿易組織之會員國，是上開電腦程式著作依我國著作權法第四條第二款規定，得受我國著作權法之保護。
㈡本件訊據上訴人即被告洪永文對上揭日商新力公司、日商任
天堂公司、美商微軟公司享有商標權，對日商新力公司對附表四盜版光碟之「LibraryPrograms」電腦程式著作享有著作財產權，對附表五所示之盜版遊樂光碟之「XBOXDevelopmentKit」電腦程式著作享有著作財產權，對附表四、五、六所示盜版遊戲光碟各為日商新力公司及不詳之日商新力公司之協力廠商、美商微軟公司及不詳之美商微軟公司之協力廠商、日商任天堂公司及附表六所示著作權人享有電腦遊戲光碟著作財產權及對附表六所示盜版遊戲光碟，經「Wii」電視遊樂器主機執行，在電視螢幕之影像畫面會呈現「LicensedbyNintendo」相關授權文字，足為一定用意之表示，表徵附表六所示遊戲光碟之授權表示，應以文書論，而附表六所示遊戲光碟，經販賣而交付時，足以使購買之顧客藉由遊戲主機執行時，已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況而行使，顯示各該盜版遊戲光碟得日商任天堂公司授權之證明，以及自九十八年五月二十日起，因向真實姓名年籍不詳、自稱「楊致永」之成年男子，一次性承讓而取得含有附表四、五、六所示未經日商新力公司、美商微軟公司、日商任天堂公司及其他相關公司授權之遊戲程式等電腦程式之盜版遊戲光碟後，以移轉所有權之方式散布盜版光碟、販賣仿冒商標商品及因販賣而交付光碟附表六所示遊戲光碟，使光碟內授權文字之影像，為授權之用意表示之準文書，於隨時可得發生文書功能而行使等事實，均供認不諱。復經日商新力公司之告訴代理人劉晉榮、美商微軟公司之告訴代理人馬蕙蘭、日商任天堂公司之告訴代理人徐宏昇律師之陳述明確，並有附表一、附表二、附表三所示商標圖樣之商標檢索資料可查，且有經我國駐美國臺北經濟文化代表處認證之美國著作權局著作權登記證書影本、我國駐香港中華旅行社認證之「LibraryProgams」電腦程式著作權利聲明書影本、「PlayStation2」系統真品遊戲軟體光碟之標示面與光碟外包裝封面影本，足認日商新力公司享有「LibraryPrograms」電腦程式著作之著作財產權之事實。另「XBOXDevelopmentKit」、「XBOX360DevelopmentKit」電腦程式著作權證明影本、扣案盜版光碟中微軟發行遊戲軟體一覽表、微軟遊戲之著作權證明資料等，足認美商微軟公司享有「XB
OXDevelopmentKit」、「XBOX360DevelopmentKit」及附表五所示屬美商微軟公司自行開發遊戲軟體光碟等電腦程式著作之著作財產權之事實，又「Wii」及「GameCube」遊戲光碟經遊樂器執行時，螢幕畫面顯示內容之例示畫面、已發行Wii遊戲軟體一覽表、任天堂公司發行「GameCube」遊戲軟體一覽表，足見日商任天堂公司就所發行遊戲軟體享有著作財產權之事實，又任天堂公司出具之鑑定意見書、日商新力公司出具之鑑視證明書、美商微軟公司出具之鑑定報告書及附件影本，足認扣案遊戲軟體光碟為盜版光碟之事實。又附表四所示盜版遊戲光碟透過「PlayStation2」電視遊樂器主機執行後，在電視螢幕將出現如附件一所示之相應商標圖樣，附表五所示盜版遊戲光碟透過「XBOX」、「XBOX
360」電視遊樂器主機執行後，在電視螢幕將會出現如附表二所示之相應商標圖樣，附表六所示盜版遊戲光碟透過「Wi
i」、「GAMECUBE」電視遊樂器主機執行後，在電視螢幕出現如附表三所示之相應商標圖樣，亦有盜版光碟勘驗照片及鑑視證明書、鑑定意見書等可憑。並有扣案附表四、附表
五、附表六扣案及搜索時現場照片可稽。另參酌「楊致永」名片、房屋租賃契約書及證人張淑齡之調查筆錄，足見確有楊致永其人存在，僅真實年籍無法確認。又被告自九十八年五月間前接手承租人，繼續向房東張淑齡承租新北市○○區○○路○○○巷○○號二樓作為堆放盜版光碟之倉庫，足見被告洪永文之自白核與上開其他事證相符，堪認被告自白之可信性，是被告犯行至臻明確，堪以認定。
㈢另被告辯稱其以每片四十元至七十元不等之價格，出售盜版
光碟片予不特定人，並將之運送至客戶指定處所，並非當作原版在販賣，且價格亦非以原版價格在賣，消費者於購買時亦知悉所購買者並非真品，其自不構成行使偽造私文書罪責云云。惟查：
⒈按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦
之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（參最高法院九十四年度第十二次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高法院十九年上字第六五三號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院七十二年台上字第四七○九號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院二十六年滬上字第二三號、四十九年台非字第二四號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院九十五年台上字第一七○五號判決參照）。
⒉經查，本案被告所販售之系爭盜版光碟片外包裝並無被害人
公司之名稱及授權生產文字，光碟片上雖部分有遊戲內容影像之畫面及遊戲名稱，部分無任何圖片，惟均無被害人公司之名稱及授權生產文字，此部分事實有扣案之光碟片相片可參（參九十八年度偵字第一六六四九號卷第五十六頁以下、第三百三十六頁以下、第三百五十頁以下）。另被告販售上開盜版光碟片之價格，每片為四十元至七十元不等，此部分事實經其自承在案（參上開偵查卷第十六頁、第五百零四頁、本院前審卷第一百八十六頁），再佐以被告所販售之盜版光碟其外包裝僅係以簡單之塑膠套，內含一紙封面及盜版遊戲光碟（參前揭偵查卷第五十六頁以下、第三百三十六頁以下），與市面上真品係以塑膠硬盒、內含印刷精美之說明書明顯不同，是以，單純就盜版光碟片之外觀及售價，確實可區別真偽品之不同。惟查，本案所查扣之盜版光碟片經置入機器播放後，於螢幕上會產生被害人公司名稱及授權生產文字（參同上偵查卷第一百五十六頁以下、第三百四十七頁），且被告對此一事實亦表示知悉，僅稱不知上開外文之真意為何等語（參本院前審卷第一百八十六頁）。由是可知，本案被告明知其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸前揭最高法院之判決例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至被告所稱買受者均知悉其為仿冒品，且仿冒光碟片販售價格遠低於原版云云，即非所問（前揭最高法院九十五年台上字第一七○五號判決參照）。
㈣核上訴人即被告洪永文所為，係犯著作權法第九十一條之一
第三項、第二項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第二百十六條行使同法第二百二十條第二項、第二百十條偽造準私文書罪。被告明知係侵害著作財產權之重製物，為散布。其明知係侵害著作財產權之重製物，為散布而持有盜版遊戲光碟之低度行為，應為散布之高度行為所吸收，不另論罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決意旨參照）。又九十五年七月一日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。就意圖營利而以移轉所有權之方法散布等販賣行為言，雖亦預定有實行複次作為之性質，而屬集合犯之一種，然認定其行為之罪數，亦應秉此原則決之，並非無所限制（最高法院九十六年度台上字第七八七號判決意旨參照）。本案被告自九十八年五月二十日起，向真實姓名年籍不詳、自稱「楊致永」之成年男子，一次性承讓「楊致永」前供散布之盜版遊戲光碟，再為嗣後之多次散布行為，是被告既是一次性持有供散布之盜版光碟，則其主觀上就販賣含扣案附表四、五、六所示盜版光碟在內之盜版光碟，應是基於反覆、延續實施之一次犯意決定，在社會通念上被告要實現其一次性承讓之盜版光碟之必要手段即是反覆、延續實施散布盜版光碟，始能達成其目的，故被告自98年5月20日起至同年6月11日間，先後多次販賣仿冒商標商品、散布侵害著作財產權重製物之行為，及因販賣而交付盜版光碟予買受人之同時，將光碟內電磁記錄經電腦或機器處理，而顯示授權文字影像，應以文書論之準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，所涉犯之刑法第二百十六條行使同法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪，於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣（散布）之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，均僅論以一罪。又被告以一行為而觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定論以一較重之行使偽造準私文書罪。又上開因販賣而交付盜版光碟予買受者之同時，置光碟內之授權文字之影像，為一定用意表示之準私文書於行使狀態而行使之事實，雖未經檢察官起訴，惟此部分事實業經蒞庭公訴檢察官於本院前審準備程序中指出起訴事實未變更，僅追加起訴之法條，並經本院告知被告（參本院九十九年度刑智上易字第六三號卷第一百四十五頁），本院自得併予審理。
㈤原審以上訴人即被告洪永文所犯事證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟查：⒈原審疏未審酌就與起訴事實具有裁判上一罪關係之附表六所示盜版遊戲光碟，經遊樂器主機執行時，螢幕會顯示有保留一切權利或授權影像之一定用意表示，應以文書論，被告明知其所販售之光碟為盜版，且所販賣而交付之盜版遊戲光碟予買受人時，已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，所涉犯之刑法第二百十六條行使同法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪等，原審判決法條之適用，顯有不當；⒉原判決認為被告所為，係犯著作權法第九十一條之一第三項、第二項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪，然卻未說明本件扣案日本、美國遊戲光碟等著作，何以受我國法律保護之依據，顯有理由欠備之瑕疵。⒊如附表四所示「PS2」盜版遊戲光碟之部分光碟（其「侵害商標圖樣」欄註明「附表一者」）、附表五所示「XBOX」盜版遊戲光碟之編號1其中一片、編號151、185、197、236共五片及「XBOX」盜版遊戲光碟（即編號453至818）共一萬二千八百零四片、附表六所示「Wii」、「GAMECUBE」盜版遊戲光碟，應依商標法第八十三條予以宣告沒收（詳如後述），詎原判決依著作權法第九十八條宣告沒收，亦有違誤之處，併此說明。檢察官上訴意旨略以：最高法院九十九年度台上字第七九○七號刑事判決意旨認為「已主張其主觀上並無以偽作真之意思，而非僅就其是否有詐欺取財犯行而為抗辯。原判決對於上訴人是否以偽作真之意思而販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？均未詳予剖析論敘，徒以被告所稱不是當原版在賣、價格也不是以原版價格在賣，因為檢察官未起訴被告觸犯詐欺取財罪，所以被告辯稱不是原版的價格在賣是針對未被起訴之詐欺罪作答辯，認上訴人所辯為無可採，難謂無調查未盡及理由不備之違法。」，惟被告之相同犯罪情節經最高法院九十九年度台上字第三四五三號號刑事判決意旨認為除涉及著作權法、商標法等犯罪外，是否另外涉及偽造準文書、行使偽造準私文書之犯行，應予審查，並撤銷發回更審，似未區分是否有以偽作真之意思而販賣。至上訴人即被告洪永文上訴意旨略以：上級審檢察官追加被告行使偽造準私文書，惟原審檢察官起訴時並無此罪名，第一審法院亦未就此部分調查證據，復以最高法院九十九年度台上字第七九○七號刑事判決意旨認為行使偽造準私文書須以「以偽作真」之意思而販賣，足見被告並未成立此罪，又扣案七萬多片光碟並非被告買進，是原審判決量刑應未符合比例原則，被告爰請求從輕量刑云云。惟有關被告涉犯行使偽造文書部分，業經蒞庭公訴檢察官及法院當庭告知，被告亦表示瞭解而無意見，則被告再辯稱此部分未經辯論云云，自非可採。本件檢察官與被告之上訴意旨固均不足取，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告前於九十五年間因違反著作權法案件，現仍於本
院審理中，竟仍不知悔改，復販賣扣案盜版光碟，且扣案盜版遊戲光碟高達七萬餘片，對被害人等造成重大損害，並破壞我國保護智慧財產權之努力，顯不可取，兼衡被告身心健全不思正業賺取錢財，依其工作生活經驗，應具有著作權之概念等犯罪動機、目的、手段、智識程度，及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈦又按著作權法第九十一條之一第四項係九十二年七月九日著
作權法修正時所增訂，觀其立法說明係為消弭此類犯罪組織，對於散布盜版物之人，如供出盜版物之來源，因而破獲上游者，宜予減輕其刑，鼓勵其與司法機關合作，爰參照毒品危害防制條例第十七條之立法例增訂第四項規定。著作權法第九十一條之一第四項之立法既係仿其立法例（僅法條文字有「物」品及「毒」品一字之差），自應同理適用上開見解。本件被告雖「供出物品來源」，但其所供述之「楊致永」，其真實姓名年籍不詳，司法警察或檢察官無法進一步施以調查或偵查，更無所謂破獲可言，自無適用著作權法第九十一條之一第四項得減輕其刑之規定。復按著作權法第九十一條第三項之以重製於光碟之方法侵害著作財產權罪，乃同條第二項之普通重製侵害著作財產權罪之加重規定，其罪刑均屬獨立，其基本之犯罪，自不再論處，此與借刑立法之例（如刑法第三百二十條第二項、第三百三十九條第二項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本身並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據者，尚屬有別。本件被告犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪，依上說明，僅成立著作權法第九十一條之一第三項之罪，無再論以同條第二項之罪之餘地（最高法院九十七年度台上字第一五○九號判決意旨參照）。是以，原審判決所犯法條部分引用著作權法第九十一條之一第二項，核係贅引，附此敘明。
㈧扣案如附表編號1所示之盜版遊戲光碟（詳見附表四、五、
六）共七萬五千九百十片，均係被告犯本件散布侵害著作權犯罪所用之物且為被告所有。至本件扣案如附表四所示之「PS2」盜版遊戲光碟之一部分光碟（其「侵害商標圖樣」欄註明「附表一者」），經遊樂器主機執行時，在螢幕畫面上會出現如附表一所示之相應商標圖樣；附表五所示「XBOX」盜版遊戲光碟之編號1其中一片、編號151、185、197、
236共五片及「XBOX」盜版遊戲光碟之全部（即編號453至
818）共一萬二千八百零四片，經遊樂器主機執行時，在螢幕畫面上會出現如附表二所示之相應商標圖樣；附表六所示之「Wii」、「GAMECUBE」盜版遊戲光碟，經「Wii」、「GAMECUBE」遊樂器主機執行時，在螢幕畫面上會出現如附表三所示之相應商標圖樣（詳如附表六之侵犯之商標圖樣欄所示），均應依商標法第八十三條規定沒收。是如附表四所示之「PS2」盜版遊戲光碟之一部分光碟（其「侵害商標圖樣」欄註明「附表一者」）、附表五所示「XBOX」盜版遊戲光碟之編號1其中一片、編號151、185、197、236共五片，及XBOX盜版遊戲光碟之全部（即編號453至818）共一萬二千八百零四片、附表六所示之「Wii」、「GAMECUBE」盜版遊戲光碟，均係觸犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標之商品，本院原即應依商標法第八十三條宣告沒收，然亦得依著作權法第九十八條規定，依職權審酌宣告沒收，惟按商標法第八十三條及著作權法第九十八條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第三十八條第一項第二款而適用。而商標法第八十三條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採「義務沒收主義」，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第九十八條規定「犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採「職權沒收主義」，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院七十九年度台上字第五一三七號刑事判例意旨、最高法院九十八年度台上字第五二三八號判決意旨參照）。是附表四所示之「PS2」盜版遊戲光碟之一部分光碟（其「侵害商標圖樣」欄註明「附表一者」）、附表五所示XBOX盜版遊戲光碟之編號1其中一片、編號151、185、197、236共五片，及XBOX盜版遊戲光碟之全部（即編號453至818）共一萬二千八百零四片、附表六所示之「Wii」、「GAMECUBE」盜版遊戲光碟（同時為仿冒商標商品），本院應依商標法第八十三條規定宣告沒收，其餘盜版遊戲光碟則依著作權法第九十八條規定沒收。又扣案如附表編號2至15所示物品，均係供被告犯著作權法第九十一條之一之罪所用之物，不問屬於被告與否，均依著作權法第九十八條規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條、著作權法第九十一條之一第三項、第九十八條、刑法第十一條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中華民國100年7月7日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國100年7月11日
書記官邱于婷附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第九十一條之一擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表編號應沒收物品數量
1盜版遊戲光碟
（詳見附表四、五、六）75,910片
298年2月份估價單4本
398年3月份估價單6本
498年3、4月份估價單5本
598年退貨單1本
6客戶定貨估價單與帳單15份
7遊戲名稱編號對照表1本
84月份營業額表1份
9門號0000000000號行動電話
（含晶片卡1張）1支
10倉庫鑰匙2支
11電腦主機1台
12出貨估價單19份
13遊戲光碟目錄1本
14客戶聯繫名冊1張
15客戶訂貨數量登記表7張